De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt

WOORD VOORAF V
LIJST VAN AFKORTINGEN EN TERMINOLOGIE XV

Hoofdstuk 1 Inleiding 1
1.1 De aanleiding 1
1.1.1 De probleemstelling 4
1.2 Methode en verantwoording 4
1.2.1 Verantwoording 5
1.3 Begrippen en afbakening van het onderzoek 8
1.3.1 De beleggingsdienstverlener 8
1.3.1.1 De zuivere beleggingsdienstverlener versus de bank-beleggingsdienstverlener 9
1.3.2 Beleggingsdienstverlening: vermogensbeheer, beleggingsadvies en execution only-dienstverlening 9
1.3.3 Financiële instrumenten 11
1.3.4 Particuliere versus niet-particuliere cliënt 12
1.4 Plan van aanpak 13

Hoofdstuk 2 De toezichtrechtelijke MiFID-loyaliteitsverplichting 15
2.1 Inleiding 15
2.2 De aard van de MiFID-loyaliteitsverplichting 17
2.2.1 De oorsprong van de loyaliteitsverplichting in de ISD 17
2.2.2 De verhouding tussen MiFID en de Wft 18
2.2.2.1 Het maximumharmoniserende karakter van MiFID vanuit theoretisch perspectief 19
2.2.2.2 Het maximumharmoniserende karakter van MiFID vanuit praktisch perspectief 23
2.2.2.3 Het principle based karakter van de MiFID-loyaliteitsverplichting 25
2.2.3 Soft law 30
2.3 Cliëntclassificatie 33
2.3.1 De professionele cliënt 34
2.3.2 De in aanmerking komende tegenpartij 39
2.3.3 De niet-professionele cliënt 43
2.3.3.1 Cliënten die per definitie niet-professioneel zijn 44
2.3.4 De mogelijkheid tot het wisselen van cliëntcategorie 47
2.3.4.1 De mogelijkheid tot opt up 49
2.3.4.2 De mogelijkheid tot opt down 55
2.3.5 Enig commentaar op het systeem van cliëntclassificatie 62
2.3.6 Tussenconclusie cliëntclassificatie 64
2.4 Deelverplichtingen in de precontractuele fase 65
2.4.1 De precontractuele informatieplicht 67
2.4.1.1 Wijzigingen MiFID II van de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet-misleidend moet zijn 70
2.4.1.2 Wijzigingen MiFID II om in begrijpelijke vorm passende informatie verstrekken 74
2.4.2 De precontractuele onderzoeksplicht 78
2.4.2.1 Wijzigingen MiFID II van de geschiktheidstoets 83
2.4.2.2 Wijzigingen MiFID II van de passendheidstoets 88
2.4.3 De precontractuele waarschuwingsplicht 89
2.4.3.1 Wijzigingen MiFID II van de waarschuwingsplicht 91
2.4.4 De precontractuele weigeringsplicht 92
2.4.4.1 Wijzigingen MiFID II van de weigeringsplicht 93
2.4.5 Het precontractuele provisieverbod 94
2.4.5.1 Wijzigingen MiFID II van het provisieverbod 97
2.4.6 Tussenconclusie precontractuele deelverplichtingen 98
2.5 De contractuele deelverplichtingen 99
2.5.1 De contractuele informatieplicht 100
2.5.1.1 Wijzigingen MiFID II van de verplichting dat informatie correct, duidelijk en niet-misleidend moet zijn 100
2.5.1.2 Wijzigingen MiFID II om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken 102
2.5.1.3 Wijzigingen MiFID II van de rapportageverplichting 103
2.5.2 De contractuele onderzoeksplicht 104
2.5.2.1 Wijzigingen MiFID II van de geschiktheidstoets 108
2.5.2.2 Wijzigingen MiFID II van de passendheidstoets 110
2.5.3 De contractuele waarschuwingsplicht 110
2.5.3.1 Wijzigingen MiFID II van de waarschuwingsplicht 110

2.5.4 De contractuele weigeringsplicht 111
2.5.4.1 Wijzigingen MiFID II van de weigeringsplicht 112
2.5.5 Best execution 113
2.5.5.1 Wijzigingen MiFID II van de verplichting tot best execution 116
2.5.6 Verwerking van cliëntorders 117
2.5.6.1 Wijzigingen MiFID II van de verwerking van cliëntorders 119
2.5.7 Het contractuele provisieverbod 119
2.5.7.1 Wijzigingen MiFID II van het provisieverbod 120
2.5.8 Tussenconclusie contractuele deelverplichtingen 120
2.6 Sanctionering 121
2.7 Conclusie 125

Hoofdstuk 3 De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten aanzien van cliënten 129
3.1 Inleiding 129
3.1.1 Onderscheid verschillende deelverplichtingen 130
3.2 De oorsprong en ratio van de civielrechtelijke zorgplicht 132
3.2.1 De oorsprong van de civielrechtelijke zorgplicht 132
3.2.2 De rechtvaardiging van de civielrechtelijke zorgplicht 135
3.2.3 Het ‘bijzondere’ van de civielrechtelijke zorgplicht 138
3.3 De grondslagen van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener 142
3.3.1 Onrechtmatige daad als grondslag in de precontractuele fase 142
3.3.1.1 De mogelijkheid tot een beroep op dwaling bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht 148
3.3.2 Wanprestatie en onrechtmatige daad als grondslag in de contractuele fase 157
3.3.2.1 De klachtplicht bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht 159
3.3.2.2 Schending van de algemene zorgplicht van een goed opdrachtnemer 162
3.3.2.3 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 163
3.3.2.4 De Algemene Bankvoorwaarden 165
3.3.2.5 De verhouding en eventuele samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad 167
3.4 Bespreking van de jurisprudentie over de civielrechtelijke zorgplicht 168
3.4.1 Jurisprudentie precontractuele deelverplichtingen tegenover particuliere cliënten 170
3.4.1.1 Jurisprudentie precontractuele onderzoeksplicht 170
3.4.1.2 Jurisprudentie precontractuele waarschuwingsplicht 179
3.4.1.3 Jurisprudentie precontractuele weigeringsplicht 194
3.4.1.4 Tussenconclusie precontractuele deelverplichtingen 198
3.4.2 Jurisprudentie contractuele deelverplichtingen tegenover particuliere cliënten 199
3.4.2.1 Jurisprudentie contractuele waarschuwingsplicht 200
3.4.2.2 Jurisprudentie contractuele weigeringsplicht 204
3.4.2.3 Tussenconclusie contractuele deelverplichtingen 210
3.4.3 Lagere rechtspraak over de civielrechtelijke zorgplicht jegens de niet-particuliere cliënt 210
3.4.3.1 De aard van de relatie 213
3.4.3.2 Een beroep op dwaling 215
3.4.3.3 De verhouding tot de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt 216
3.4.3.4 De deelverplichtingen ten aanzien van de niet-particuliere cliënt 221
3.4.3.5 De aard van het product 232
3.4.3.6 Tussenconclusie niet-particuliere cliënt 235
3.5 Causaal verband bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener 236
3.5.1 Het condicio sine qua non-verband bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener 236
3.5.1.1 De eerste uitzondering op het csqn-verband: de omkeringsregel 240
3.5.1.2 Proportionele aansprakelijkheid 250
3.5.2 De leer van de redelijke toerekening 253
3.6 De berekening van schade bij de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener 255
3.6.1 Kansschade 259

3.7 Mogelijkheden tot vermindering van de te vergoeden schade bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener 264
3.7.1 Voordeelsverrekening 265
3.7.2 De vaststelling van eigen schuld bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener 271
3.7.2.1 Jurisprudentie eigen schuld bij schending civielrechtelijke zorgplicht door beleggingsdienstverlener jegens de particuliere cliënt 273
3.7.3 Schadebeperkingsplicht 280
3.8 Conclusie 282

Hoofdstuk 4 De civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van de niet-particuliere cliënt 285
4.1 Inleiding 285
4.2 Argumenten voor bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht jegens niet-particuliere cliënten door de MiFID-loyaliteitsverplichting 289
4.2.1 Argument 1: Maximumharmonisatie 289
4.2.1.1 Inleiding 289
4.2.1.2 Subargument 1: Maximumharmonisatie leidt tot een level playing field 292
4.2.1.3 Subargument 2: Uniformering open normen 294
4.2.1.4 Concluderende opmerkingen 297
4.2.2 Argument 2: Rechtszekerheid 298
4.2.2.1 Inleiding 298
4.2.2.2 Subargument 1: MiFID biedt ex ante duidelijkheid 298
4.2.2.3 Subargument 2: De MiFIDloyaliteitsverplichting is overzichtelijk gestructureerd 299
4.2.2.4 Subargument 3: Concretisering open norm 305
4.2.2.5 Concluderende opmerkingen 306
4.2.3 Argument 3: De gewaarborgde mogelijkheid om recht te doen aan de individuele omstandigheden 307
4.2.3.1 Inleiding 307
4.2.3.2 Subargument 1: Derogatie van deelverplichtingen 307
4.2.3.3 Concluderende opmerkingen 311
4.2.4 Conclusie bij argumenten voor aansluiting bij de MiFID-loyaliteitsverplichting 312

4.3 Argumenten tegen bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht jegens niet-particuliere cliënten door de MiFIDloyaliteitsverplichting 312
4.3.1 Tegenargument 1: Het privaatrecht en publiekrecht zijn twee verschillende rechtsgebieden 313
4.3.1.1 Inleiding 313
4.3.1.2 Subtegenargument 1: MiFID reguleert geen privaatrechtelijke gevolgen 317
4.3.1.3 Subtegenargument 2: Het privaatrecht kan het publiekrecht aanvullen 318
4.3.1.4 Concluderende opmerkingen 320
4.3.2 Tegenargument 2: De normen uit MiFID zijn ex ante opgesteld 320
4.3.2.1 Inleiding 320
4.3.2.2 Subtegenargument 1: Bij de MiFIDloyaliteitsverplichting ontbreekt de mogelijkheid om rekening te houden met onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen 321
4.3.2.3 Concluderende opmerkingen 324
4.3.3 Tegenargument 3: MiFID dient slechts het publieke belang 325
4.3.3.1 Inleiding en uitwerking 325
4.3.3.2 Concluderende opmerkingen 329
4.3.4 Tegenargument 4: Beleggersbescherming gaat verloren bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting 329
4.3.4.1 Inleiding 329
4.3.4.2 Subtegenargument 1: De normen van de MiFID-loyaliteitsverplichting leggen minder vergaande verplichtingen op 331
4.3.4.3 Subtegenargument 2: De bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting is beperkt tot beleggingsdienstverlening 334
4.3.4.4 Concluderende opmerkingen 335
4.3.5 Conclusie 335
4.4 De kwalificatie van de niet-particuliere cliënt 336
4.4.1 Inleiding 336
4.4.2 De publieke instelling 338
4.4.3 De semi-publieke instelling 339
4.4.4 Het MKB 341
4.4.5 Concluderende opmerkingen 342

4.5 Uitwerking van bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting ten aanzien van de niet-particuliere cliënt 343
4.5.1 Inleiding 343
4.5.2 De precontractuele fase 345
4.5.2.1 De informatieplicht 345
4.5.2.2 De onderzoeksplicht 351
4.5.2.3 De waarschuwingsplicht 357
4.5.2.4 De weigeringsplicht 361
4.5.2.5 Het provisieverbod 363
4.5.3 De contractuele fase 365
4.5.3.1 De informatieplicht 365
4.5.3.2 De onderzoeksplicht 369
4.5.3.3 De waarschuwingsplicht 372
4.5.3.4 De weigeringsplicht 374
4.5.3.5 Best execution 377
4.5.3.6 Verwerking van cliëntorders 379
4.5.3.7 Provisieverbod 381
4.5.4 Concluderende opmerkingen 381
4.6 De invloed van het effectiviteitsbeginsel op de overige vereisten van wanprestatie en onrechtmatige daad 383
4.6.1 Het effectiviteitsbeginsel en de relativiteit 385
4.6.2 Het effectiviteitsbeginsel en causaal verband 386
4.6.3 Het effectiviteitsbeginsel en (de mogelijkheden tot vermindering van) schade 389
4.7 Ambtshalve toetsing 391
4.8 Conclusie 397

Hoofdstuk 5 Concluderende opmerkingen 401

Summary 411
Literatuurlijst 417
Jurisprudentielijst 433
Lijst met rapporten, leidraden en overige publicaties 443
Lijst van wet- en regelgeving 445
Trefwoordenregister 449
Curriculum Vitae 455