Wezenlijke wijziging in het aanbestedingsrecht

1. Inleiding
1.1 De wijzigingsvrijheid begrensd 1
1.2 De reikwijdte van het Europese aanbestedingsrecht 2
1.3 Waarom dit onderzoek? 4
1.4 Hoofdvraag en deelvragen 6
1.5 Methodiek en afbakening 7

2. De grondslagen voor een wijzigingsbeperking
2.1 Inleiding 9
2.2 Een panoramaschets 9
2.2.1 De beginselen 10
2.2.2 Het systeem 14
2.2.3 Misbruik 15
2.2.4 Een objectiverende toets 17
2.3 Pressetext: rechtsvormend of excessief activistisch? 18
2.3.1 Het relevante kader geschetst 18
2.3.2 Het verwijt geformuleerd 19
2.3.3 Het verwijt weersproken 20
2.4 Wijzigingsbeperking tijdens de uitvoering: een rechtsgevoel 22
2.4.1 Een pril Nederlands begin 22
2.4.2 Een lange Franse traditie 24
2.4.3 Amerikaanse gelijkgestemdheid 27
2.5 De verbintenisrechtelijke zorgplicht in nieuw licht 29
2.5.1 Over de ontwikkeling van de contractvrijheid 30
2.5.2 Rekening houden met de belangen van derden 31
2.5.3 Wezenlijke wijziging als onrechtmatige daad 33
2.5.4 Belang om te waken voor een te vergaande doorwerking 36
2.6 Beantwoording deelvraag 1 37

3. De mogelijkheden tot het introduceren van flexibiliteit
3.1 Inleiding 39
3.2 Algemene opmerkingen 39
3.2.1 Vrijheid: een breed palet aan keuzes 40
3.2.2 Verantwoordelijkheid: de noodzaak tot zorgvuldigheid 41
3.3 Het voorbehoud tot wijziging van de overeengekomen prestaties 44
3.3.1 Wijziging van de overeenkomst? 44
3.3.2 De verhouding tussen de herzieningsclausule en de optie 45
3.3.3 Twee lezingen door een Oxford-komma 48
3.3.4 Typen bedingen 51
3.4 Wijzigingsbedingen in relatie tot de verbintenisrechtelijke bepaalbaarheid en kwalificatie 51
3.4.1 Kader 52
3.4.2 Herzieningsclausules 53
3.4.3 (Herzienings)opties 53
3.4.4 Gescheiden wegen 54
3.5 De herhalingsopdracht 56
3.5.1 Aanbestedingsrechtelijke aandachtspunten 56
3.5.2 Verschillen tussen de herhalingsopdracht en de optie 62
3.5.3 De overeenkomst gekwalificeerd 64
3.5.4 De mogelijkheid gekwalificeerd 67
3.6 Het voorbehoud tot vervanging van een opdrachtnemer 70
3.6.1 Oorsprong 71
3.6.2 Toepassingsbereik 72
3.6.3 De wenselijkheid van een wachtkamerconstructie 74
3.6.4 Het vervangingsbeding nader beschouwd 77
3.6.5 De vervanging van onderaannemers 82
3.7 Beantwoording deelvraag 2 87

4. Wijzigingen en de aanbestedingsprocedure
4.1 Inleiding 89
4.2 Wijzigingen tijdens de aanbestedingsprocedure 90
4.2.1 Aard van de wijziging 90
4.2.2 Moment van de wijziging 92
4.2.3 Een alternatief voor twijfelgevallen 93
4.3 De mislukte aanbestedingsprocedure 94
4.3.1 Het verbod 95
4.3.2 De motivering 97
4.4 Wezenlijke wijziging en heraanbesteding 98
4.5 Slotopmerkingen 101
4.6 Beantwoording deelvraag 3 103

5. Interpretatie van aanbestede overeenkomsten
5.1 Inleiding 105
5.2 Het Europese kader: helderheid, consistentie en strikte naleving 106
5.2.1 Introductie van een maatman 106
5.2.2 Inhoud van de maatmannorm 109
5.3 Het nationale kader: de uitleg van een aanbestede overeenkomst 111
5.3.1 Van haviltex tot cao-norm: een schets 112
5.3.2 De Nederlandse aanbestedingsrechtelijke praktijk 113
5.3.3 Voorkeur voor toepassing van de geobjectiveerde haviltexmaatstaf 116
5.3.4 Geobjectiveerde haviltexmaatstaf en onderhandelingen 120
5.3.5 De contra proferentem-regel als mogelijk gezichtspunt 122
5.3.6 Mag een aanbestedende dienst een eigen maatstaf kiezen? 123
5.4 Beantwoording deelvraag 4 125

6. Wijzigingen tijdens de uitvoering van een aanbestede overeenkomst
6.1 Inleiding 127
6.2 Een gesloten stelsel 127
6.3 Toegenomen wijzigingsmogelijkheden 131
6.3.1 Het wijzigingenmandje 133
6.3.2 Noodzakelijk geworden aanvullende werkzaamheden en onvoorzienbare omstandigheden 134
6.3.3 Niet-wezenlijke wijzigingen 137
6.3.4 De wijziging van opdrachtnemer 138
6.4 De wijzigingsruimte is niet uitgekristalliseerd 141
6.4.1 Wat is de algemene aard van de opdracht? 141
6.4.2 Wat is de oorspronkelijke waarde? 144
6.4.3 De uitwerking van art. 2.163b Aanbestedingswet 146
6.4.4 Kostenstijging of ook kostenvermindering? 150
6.4.5 Concessie-omissies 151
6.4.6 Voorzienbaarheid en zorgvuldigheid 151
6.4.7 Reikwijdte van art. 2.163f Aanbestedingswet 152
6.4.8 Op welk niveau moet worden getoetst? 155
6.5 Trouw aan het gegeven woord - meestal dan 157
6.5.1 De uitvoeringsautonomie 157
6.5.2 Schikkingsmogelijkheden 161
6.6 Onvoorziene omstandigheden 163
6.6.1 Enkele algemene contouren 164
6.6.2 De voorwaarden vergeleken - art. 6:258 BW 165
6.6.3 De voorwaarden vergeleken - art. 7:753 BW 170
6.6.4 Synthese: geen significante negatieve beïnvloeding 173
6.7 Breid de wijzigingsmogelijkheden uit naar het nationale aanbestedingsrecht 174
6.8 Beantwoording deelvraag 5 177

7. Transparantie en wijzigingen tijdens de uitvoering van een aanbestede overeenkomst
7.1 Inleiding 179
7.2 Argumenten voor een hoge mate van transparantie 180
7.2.1 Belangen van derden 180
7.2.2 Waarde voor de publieke middelen 182
7.2.3 Behoorlijk bestuur en de rol van het maatschappelijk middenveld 183
7.3 Argumenten tegen een hoge mate van transparantie 185
7.3.1 Mededinging wordt geschaad 185
7.3.2 Bescherming van commercieel gevoelige informatie 186
7.3.3 Administratieve lasten 190
7.4 Transparantie inzake wijzigingen naar huidig recht 191
7.4.1 Verplichte aankondiging van een wijziging 191
7.4.2 Aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf 194
7.5 Ontwikkelingen op het gebied van transparantieverplichtingen 198
7.6 Beantwoording deelvraag 6 202

8. Gevolgen van een wezenlijke wijziging tijdens de uitvoering van een aanbestede overeenkomst
8.1 Inleiding 205
8.2 De verplichting tot aanbesteding 205
8.2.1 Een theoretisch logisch uitgangspunt 205
8.2.2 Welke aanbestedingsprocedure? 207
8.2.3 Mogelijke complicaties 209
8.2.4 De aanbestedingsverplichting genuanceerd 212
8.3 Het voortijdig einde van de overeenkomst 212
8.3.1 De Unierechtelijke verplichting tot beëindiging 213
8.3.2 De mogelijkheid tot beëindiging 216
8.3.3 Verdere aandachtspunten bij beëindiging 222
8.3.4 De mogelijkheid tot vernietiging 224
8.4 Reflecties over boetes en schadevergoeding 234
8.4.1 Over boetes en de onwenselijkheid van het doorberekenen daarvan 234
8.4.2 Bewijsperikelen bij een onrechtmatige daadsactie 237
8.4.3 Schadevergoeding voor de opdrachtnemer? 241
8.5 Beantwoording deelvraag 7 242

9. Conclusie en slotbeschouwing
Summary - Material amendments to public contracts in
public procurement law 249
Bronnenlijst 253
Trefwoordenregister 317
Curriculum vitae 321