Borgtocht

WOORD VOORAF V
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN XIII
Hoofdstuk 1 Inleiding 1
1.1 Introductie 1
1.2 Onderwerp van deze studie en verantwoording 3
1.3 Vraagstelling 4
1.4 Afbakening en methode 5
1.5 Terminologie 7
1.6 Plan van behandeling 7
DEEL I DOGMATISCHE FUNDAMENTEN 9
Hoofdstuk 2 De verhouding tussen borgtocht, hoofdelijkheid
en garantie 11
2.1 Inleiding 11
2.2 Romeins recht 12
2.2.1 Algemeen 12
2.2.2 Stipulatieborgtochten 14
2.2.3 Bescherming van de borg en ontstaan fideiussio 16
2.2.4 Bescherming van de fideiussor 18
2.2.5 Borgtocht en hoofdelijkheid in het Corpus Iuris Civilis 19
2.3 Franse Code Civil 21
2.3.1 De inhoud van art. 2288 Code Civil (art. 2011 Cc oud) 21
2.3.2 Het regime van passieve hoofdelijkheid 23
2.3.3 Praktijk: de ‘hoofdelijke’ borg 24
2.3.4 Nieuwe wetgeving in 2006 26
2.4 Oud Burgerlijk Wetboek 27
2.4.1 Borgtocht en hoofdelijkheid in het OBW 27
VII
2.4.2 Borgtocht als garantieovereenkomst 30
2.4.3 Borgtocht voor een ‘persoonlijke’ prestatie 35
2.5 De verhouding in het Nieuw BW 37
2.5.1 Een nieuwe regeling van hoofdelijkheid en borgtocht 37
2.5.2 Het primaat van hoofdelijkheid 39
2.5.3 De verhouding bij borgtocht anders dan voor een geldsom 42
2.6 Conclusie 44
Hoofdstuk 3 Borgtocht als bijzondere overeenkomst 47
3.1 Inleiding 47
3.2 Verbijzondering van borgtocht ten opzichte van contractuele
hoofdelijkheid 47
3.2.1 Algemeen 47
3.2.2 Presenteren en wetenschap 48
3.2.3 Borgtochtverweer 53
3.2.4 Kwalificatieperikelen en uitleg 55
3.2.5 Kritiek op het afbakeningscriterium 56
3.2.6 De schuld niet aangaan 57
3.3 Onderscheid ten opzichte van verwante rechtsfiguren 59
3.3.1 Algemeen 59
3.3.2 Zelfstandige, onafhankelijke garantie 59
3.3.3 Accessoire garantieovereenkomst, niet zijnde borgtocht 62
3.3.4 De 403-verklaring 63
3.3.5 Het aval 65
3.3.6 Patronaatsverklaring 66
3.4 Bescherming van de borg 67
3.4.1 Redenen voor codificatie 67
3.4.2 Onderscheid tussen particuliere en professionele borg 69
3.4.3 Dwingend recht 70
3.4.4 Uitbreiding bescherming bij accessoire
garantieovereenkomsten 71
3.4.5 Bescherming bij indirecte zekerheidsstelling 73
3.5 Conclusie 75
Hoofdstuk 4 Afhankelijkheid en Subsidiariteit 77
4.1 Inleiding 77
4.2 Afhankelijkheid 77
4.2.1 Algemeen 77
4.2.2 Afbakening: inhoudelijke afhankelijkheid? 79
4.2.3 Hoofdregel: bij overgang gesecureerde vordering gaat
zekerheidsrecht mee over 81
4.2.4 Overgang bij borgtocht voor meerdere vorderingen,
waaronder bankborgtocht 84
VIII
Inhoudsopgave
4.2.5 Partiële overgang van de door borgtocht gesecureerde
vordering 88
4.2.6 Verpanding en beslag 90
4.2.7 Het bestaan van een afdwingbare gesecureerde
vordering 93
4.2.8 Borgtocht voor toekomstige verbintenissen 97
4.2.9 Borgtocht ten behoeve van een ‘trustee’ 99
4.3 Subsidiariteit 101
4.3.1 Achtergrond 101
4.3.2 Is contractuele afwijking mogelijk? 103
4.3.3 Contractuele beperking of uitsluiting van subsidiariteit 104
4.3.4 Contractuele uitbreiding van subsidiariteit 107
4.4 Conclusie 108
DEEL II VRAAGSTUKKEN GERELATEERD AAN DE
FINANCIERINGSPRAKTIJK 111
Hoofdstuk 5 Totstandkoming, geldigheid en aantastbaarheid 113
5.1 Inleiding 113
5.2 Totstandkoming en bewijsvoorschriften 113
5.2.1 Vormvrije totstandkoming 113
5.2.2 Bewijsvoorschriften bij particuliere borg 115
5.2.3 Bewijs na betaling 117
5.2.4 Rol van de hoofdschuldenaar bij totstandkoming 118
5.3 Ongeldigheid bij bezwarende voorwaarden 120
5.3.1 Wat zijn meer bezwarende voorwaarden? 120
5.3.2 Beperkt tot de particuliere borg 123
5.3.3 Sanctie van ongeldigheid 125
5.4 Vaststaand bedrag of maximumbedrag 127
5.4.1 Kenbaarheid van het bedrag 127
5.4.2 Rente en kosten 128
5.4.3 Borgtocht voor andere prestatie dan betaling van
geldsom 130
5.5 Dwaling 130
5.5.1 Algemeen 130
5.5.2 Plicht om algemene informatie te verschaffen 131
5.5.3 Plicht om concrete informatie te verschaffen? 134
5.5.4 De hoedanigheid van de schuldeiser 135
5.6 Doeloverschrijding 137
5.6.1 Algemeen 137
5.6.2 Statutair doel of ook vennootschappelijk belang? 138
5.6.3 Secundaire handelingen 140
5.7 Toestemming uit art. 1:88 BW 142
IX
Inhoudsopgave
5.7.1 Toestemming van andere echtgenoot nodig 142
5.7.2 Uitzonderingen op de regel 143
5.7.3 Meerderheid der aandelen 144
5.7.4 Ten behoeve van de normale uitoefening van het
bedrijf van die vennootschap 148
5.7.5 Vernietiging en goede trouw 149
5.7.6 Verhouding tussen art. 1:88 lid 5 en 7:857 BW 152
5.7.7 Informatieverstrekking aan de niet-handelende
echtgenoot 153
5.8 Conclusie 156
Hoofdstuk 6 Uitwinning, voldoening en verificatie 159
6.1 Inleiding 159
6.2 Volgorde van uitwinning 159
6.2.1 Algemeen 159
6.2.2 Hoofdregel: keuzevrijheid tussen uitwinnen van
goederenrechtelijke en persoonlijke zekerheidsrechten 160
6.2.3 Intermezzo: perspectief vanuit de financieringspraktijk 162
6.2.4 Uitzondering: mogelijk relevante omstandigheden van
het geval 163
6.2.5 Subsidiariteit 167
6.2.6 Mededelingsplicht van ingebrekestelling
hoofdschuldenaar 169
6.3 Verweermiddelen en opschortingsrechten 171
6.3.1 Beschikbare verweermiddelen 171
6.3.2 Dogmatische grondslagen voor beroep op
verweermiddelen hoofdschuldenaar 173
6.3.3 Opschorting bij vernietigingsbevoegdheid
van hoofdschuldenaar 175
6.3.4 Opschorting bij verrekeningsbevoegdheid schuldeiser 179
6.3.5 Overige opschortingsrechten 181
6.3.6 Afstand van verweermiddelen en opschortingsrechten:
afroepborgtocht 183
6.4 Betaling van de hoofdverbintenis, rente en kosten 186
6.4.1 Algemene uitgangspunten 186
6.4.2 Betaling van een geldsom 187
6.4.3 Betaling van een andere verbintenis dan een geldsom 189
6.4.4 Verrekening en inbetalinggeving 191
6.4.5 Wettelijke rente 193
6.4.6 Kosten van rechtsvervolging 195
6.4.7 Nakoming aan een ander dan de schuldeiser 197
6.4.8 Nakoming door een derde 201
6.5 Verificatie ex 136 Fw 203
X
Inhoudsopgave
6.5.1 Achtergrond 203
6.5.2 De omvang van de ter verificatie aangemelde
vordering 204
6.5.3 Extra beloning door art. 136 Fw? 207
6.5.4 Geen verplichte verificatie bij separatisme 209
6.6 Conclusie 210
Hoofdstuk 7 Beëindiging 215
7.1 Inleiding 215
7.2 Opzegging en aanverwante problematiek 215
7.2.1 Algemeen 215
7.2.2 Opzegging door de particuliere borg 217
7.2.3 Opzegging door de professionele borg 218
7.2.4 Rechtsgevolgen van opzegging 220
7.2.5 Aanverwante problematiek: onverbindendheid van
de borgtocht 222
7.3 Ontbinding 228
7.3.1 Ontbinding bij wederkerige en onvolmaakt
wederkerige borgtocht 228
7.3.2 Geen ontbinding bij eenzijdige overeenkomst van
borgtocht 232
7.4 Beëindiging van rechtswege 233
7.4.1 Algemeen 233
7.4.2 Schuldoverneming 234
7.4.3 Contractsoverneming 237
7.4.4 Beëindiging bij fusie en splitsing? 238
7.5 Afstand 241
7.5.1 Afstand van recht door schuldeiser 241
7.5.2 Toepassing: opsturen van borgtochtakte 242
7.6 Conclusie 245
Hoofdstuk 8 Verhaal na betaling 249
8.1 Inleiding 249
8.2 Algemene uitgangspunten 249
8.2.1 Eén vordering, of twee vorderingen? 249
8.2.2 Vaststellen interne draagplicht: algemeen 252
8.2.3 Vaststellen interne draagplicht: concernverhoudingen 255
8.2.4 Achterborgtocht 260
8.3 Regres 261
8.3.1 Inhoud en rechtskarakter van de regresvordering 261
8.3.2 Ontstaansmoment regresvordering: een korte
geschiedenis 265
XI
Inhoudsopgave
8.3.3 Ontstaansmoment regresvordering: stand van zaken
en vervolgvragen 268
8.3.4 Verweermiddelen van de hoofdschuldenaar 276
8.3.5 Overdracht vordering uit onverschuldigde betaling 279
8.3.6 Inperking en uitsluiting van regres 281
8.4 Subrogatie 289
8.4.1 Algemeen 289
8.4.2 Gevolgen voor aan de vordering verbonden
afhankelijke rechten en nevenrechten 292
8.4.3 Subrogatie en eigendomsvoorbehoud 297
8.4.4 Verplichting van de schuldeiser ex art. 6:154 BW 300
8.4.5 Inperking en uitsluiting van subrogatie 307
8.5 Omslag 312
8.5.1 Verhouding hoofdelijke schuldenaren en borg 312
8.5.2 Omslag over andere derden 316
8.5.3 Inperking van verhaal uit hoofde van omslag 320
8.6 Verificatie van de verhaalsvorderingen 321
8.6.1 Algemeen 321
8.6.2 Voorwaarden voor toelating 322
8.6.3 Verificatie en leegstandschade 328
8.7 Conclusie 331
Hoofdstuk 9 Slotbeschouwing 335
Summary 345
Lijst van verkort aangehaalde werken 351
Jurisprudentieregister 361
Trefwoordenregister 367
Dankwoord 371
Curriculum Vitae 373
XII
Inhoudsopgave