Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht

Voorwoord V
Verkort aangehaalde regelingen XIV
Verkort aangehaalde literatuur XVI

1 Inleiding bij de tweede druk, 2016 1

2 De arbeidsovereenkomst als bijzondere overeenkomst in het faillissementsrecht 7
2.1 Art. 40 en 239 Fw, korte wetsgeschiedenis 7
2.2 Art. 37 versus art. 40 Fw: lex generalis versus lex specialis 8
2.2.1 Combinatie van art. 37 en 40 Fw; de gemengde overeenkomst 10
2.3 Arbeidsovereenkomst gaat in haar geheel ‘over op de curator’ 11
2.4 Collectieve arbeidsovereenkomst (cao) 12
2.5 De agentuurovereenkomst 13
2.5.1 De handelsagent, provisie en klantenvergoeding 13
2.5.2 Niet van toepassing op de gevolmachtigd agent ex art. 2:92 Wft 15
2.6 De arbeidsovereenkomst van de statutair directeur; positie van de commissaris 15
2.6.1 Inleiding, de ‘15 april-arresten’, en uitzonderingen daarop 15
2.6.2 Ontslagverlening en ontslagneming tijdens faillissement 17
2.6.3 De situatie in surseance 19
2.6.4 De positie van commissarissen 20

3 Opzegging van de arbeidsovereenkomst in faillissement en surseance 21
3.1 Inleidende opmerkingen 21
3.1.1 Overzicht wijzigingen Wwz en gevolgen bij faillissement en surseance 22
3.1.2 Overgangsrecht Wwz 26
3.2 Opzegvereisten in faillissement: machtiging rechtercommissaris 27
3.2.1 Art. 68 lid 2 Fw versus UWV-route, wijze van opzegging, afvloeiingsvolgorde 27
3.2.2 Uitbreiding rechtsbescherming in 2002 29
3.2.3 Toetsingsmaatstaf 30
3.2.4 Procedurele perikelen 31

3.3 Opzegvereisten in faillissement: de Wet melding collectief ontslag 33
3.3.1 Algemeen 33
3.3.2 Gedeeltelijke werking tijdens faillissement 34
3.3.3 Sanctiemechanisme vanaf 2012, aangepast met Wwz 35
3.4 Opzegverboden in faillissement 36
3.4.1 Rechtsontwikkeling, uiteenlopende opvattingen 36
3.4.2 Luttmer-Kat en het onderscheid tussen ‘tijdens-‘ en ‘wegens-‘ verboden 37
3.4.3 Nadere beschouwingen, impact Wwz 38
3.4.4 Eigen standpunt: geen ontslagverboden 39
3.5 Opzegtermijnen in faillissement 41
3.5.1 Algemeen 41
3.5.2 Overgangsrecht, een bijna uitgestorven regeling 42
3.6 Opzegging in surseance 43
3.6.1 Overeenkomsten en afwijkingen ten opzichte van faillissement 43
3.6.2 Opzegtermijn voor de werknemer: kennelijke wetsfout 45
3.7 Opzegging, praktijkcasus 46

4 Status van werknemersclaims in faillissement, algemeen deel 47
4.1 Boedelschulden/vorderingen 47
4.1.1 Algemeen 47
4.1.2 Ontstaanscriteria, boedelschulden krachtens de wet 48
4.1.3 Arrest Koot/Tideman, van ‘toedoen’ naar redelijke toerekening aan de curator 49
4.2 Faillissementsschulden/vorderingen 51
4.2.1 Algemeen, opeisbaarheid, verificatie, verjaring, informatieplicht 51
4.2.2 Preferente, concurrente en achtergestelde vorderingen 53
4.3 De niet-verifieerbare vordering, het arrest Van Gelder Papier 54
4.3.1 De situatie in 1990 54
4.3.2 De situatie na Koot/Tideman: niet gewijzigd vanwege redenen in het huurrecht 55

5 Status van werknemersclaims in faillissement: bijzonder deel 59
5.1 Loon- en nevenvorderingen, preferentie en duur daarvan 59
5.2 Vorderingen met betrekking tot pensioenpremies 61
5.2.1 Inleiding: algemene pensioenrechtelijke opmerkingen 61
5.2.2 Pensioenpremies in art. 40 lid 2 Fw en in jurisprudentie 64
5.2.3 Affinanciering van backservice en vergelijkbare verplichtingen 65
5.2.4 Terugvordering afgedragen pensioenpremies 68
5.3 Vorderingen wegens vergoedingen bij einde dienstverband 68
5.3.1 Inleiding en afbakening 68
5.3.2 De transitievergoeding onder de Wwz, status: non-existent 69
5.3.2.1 Inleiding, karakteristiek, afwijking bij CAO mogelijk 69
5.3.2.2 Het ‘niet langer verschuldigd’ zijn bij insolventie van de werkgever 70
5.3.2.3 Opnieuw: afwijking op grond van cao, bij insolventie van de werkgever 72
5.3.2.4 Insolventie en ‘golden parachute clause’, versus transitievergoeding 73
5.3.2.5 Commentaar op het ‘niet langer verschuldigd’ zijn van transitievergoeding 73
5.3.3 De ‘billijke vergoeding’ onder de Wwz, karakteristiek 75
5.3.3.1 Status van de billijke vergoeding: veelal boedelschuld ná faillietverklaring werkgever, (preferente) faillissementsschuld daarvóór 76
5.3.3.2 Afwijzing afwijkende boedelschuld-opvatting van enkele schrijvers 78
5.4 ‘403-vorderingen’ 79
5.4.1 Inleiding 79
5.4.2 Temporele reikwijdte van de 403-verklaring 80
5.4.3 Materiële reikwijdte van arbeidsrechtelijke 403-vorderingen 82
5.4.4 ‘Overblijvende’ aansprakelijkheid na intrekking van 403-verklaring 83
5.4.5 Arbeidsrechtelijke 403-vorderingen: preferent of concurrent, dan wel: boedelschuld of niet verifieerbaar? De Econcern-arresten 84
5.5 Verrekening van werknemersclaims 86

6 Onderzoek naar (on)mogelijkheden verkrijging vergoeding bij ontslag of ontbinding tijdens faillissement 89
6.1 Een ‘billijke vergoeding’ onder de Wwz 89
6.1.1 Pre-Wwz-rechtspraak en toetsing aan Wwz-criteria 89
6.2 Nogmaals: de Van Gelder Papier-problematiek 92
6.2.1 Een oplossing op papier: ontbindingsclausule in arbeidsovereenkomst 92
6.2.2 Andere variant: concurrente vordering wegens nietnakoming sociaal plan 94
6.2.3 Drie praktijkvarianten: Fokker 55+, Ferrer/Letsbuyit en Landis 94
6.2.4 De echte oplossing: terugkomen door de HR op Van Gelder Papier 95

7 Faillissementsprocesrecht inzake realisering van werknemersclaims 99
7.1 Schorsing procedure en aanmelding ter verificatie, of voortprocederen 99
7.2 Reconventie 101
7.3 Nadere procesrechtelijke opmerkingen over de ontbindingsprocedure, drie scenario’s, proceskosten 102

8 De loongarantieregeling: art. 61-68 WW 105
8.1 Inleiding, toepassingsbereik 105
8.1.1 Bijzonderheden bij surseance van betaling 106
8.1.2 Toepassing bij betalingsonmacht buiten formele insolventie 107
8.2 Sanctie op ‘benadelingshandeling’. Van ‘laatste redmiddel’ naar misbruiktoets 108
8.3 Voorschot 109
8.4 Toepassing bij overgang van onderneming 110
X Inhoudsopgave
8.5 Werknemerschap, terugvorderen premies bij ontbreken daarvan 111
8.5.1 De illegale werknemer 113
8.5.2 De directeur-grootaandeelhouder in historisch perspectief 114
8.5.3 De Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 117
8.6 Art. 61 WW: inleidende bepaling, 118
8.7 Art. 61a WW: overlijdensuitkering 118
8.8 Art. 62 WW: diverse onderwerpen 119
8.8.1 De dienstbetrekking is bij faillietverklaring al geëindigd 119
8.8.2 Vervaltermijn aanvrage, grensoverschrijdend faillissement 121
8.8.3 Doorwerken voor curator, c.q. ziekte tijdens faillissement 121
8.9 Art. 63 WW: verplichtingen, sanctie, antimisbruikclausule 122
8.10 Art. 64 WW: kern van de loongarantieregeling 123
8.10.1 Loon, vakantierechten en pensioenpremies, maximering 124
8.10.2 Toerekening aan ‘referteperioden’: toepassing van civielrechtelijke regels 125
8.10.3 Fictieve datum van opzegging: voorkoming van oneigenlijk gebruik 126
8.10.4 Lacunebepaling, relevantie bij surseance. 128
8.10.5 Diverse elementen onder de werking van de loongarantie, begrenzing 128
8.10.6 Langere opzegtermijn, niet-uniforme behandeling van vrije dagen 129
8.10.7 Pensioenpremies en andere aan derden verschuldigde bedragen 130
8.10.8 Beëindigingsvergoedingen daterend van vóór de Wwz 132
8.10.9 Transitievergoeding en ‘billijke vergoeding’ onder de Wwz 134
8.10.10 Werkgever is ‘eigen risico drager’, overgang risico bij doorstart 135
8.11 Art. 65 WW: korting op de uitkering wegens inkomsten 136
8.12 Art. 66 WW: subrogatievordering UWV op de boedel 136
8.13 Art. 67 WW: uitbreiding loonbegrip, en werknemersbegrip tot 65+ 138
8.14 Art. 68 WW: analoge toepassing ‘gewone’ WW 138
8.15 Praktijkgevallen 139

9 Rechten en verplichtingen uit de aflopende relatie tussen curator en werknemer 141
9.1 De curator als werkgever tijdens faillissement 141
9.2 Doorwerken voor de curator na afloop van de opzegtermijn 142
9.2.1 Inschakeling van een uitzendbureau 143
9.2.2 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de curator 145
9.2.3 Verlenging van de opzegtermijn 146
9.2.4 Uitgestelde einddatum middels wijzigings- c.q. beëindigingsovereenkomst 146
9.3 Surseance: samenspel werkgever en bewindvoerder 148
9.3.1 Loondoorbetalingsverplichting van de sursiet 148
9.4 Inzage in personeelsdossier 149

10 Concurrentiebeding en onrechtmatige concurrentie 151
10.1 Inleiding, horizonverkenning buiten faillissement 151
10.1.1 Overgang van onderneming, tijdens en na afloop van het dienstverband 152

10.1.2 Het concurrentiebeding in faillissement, pleidooien voor afschaffing 153
10.2 (Vermeende) aanspraken van de doorstarter uit een concurrentiebeding 154
10.3 De curator als handhaver van het concurrentiebeding 156
10.3.1 Uitgangspunt: concurrentiebeding blijft van kracht 156
10.3.2 De curator heeft de onderneming verkocht: richtingenstrijd 156
10.3.3 Belangenafweging in de lagere jurisprudentie, casuïstiek 157
10.3.4 Slotbeschouwing over het concurrentiebeding in faillissement 163
10.4 Onrechtmatige concurrentie, jurisprudentie 164

11 Overgang van onderneming en faillissement 167
11.1 Art. 7:662-7:666 BW, inleiding en korte wetsgeschiedenis 167
11.2 Richtlijn 77/187/EEG, en de keuzemogelijkheid bij faillissement volgens het Hof van Justitie inzake Abels 167
11.2.1 Vervolg op Abels, doel en modaliteiten van de insolventieprocedure 169
11.2.2 Invulling van de keuze in Abels, door de Hoge Raad 170
11.3 Richtlijn 98/50/EG (thans 2001/23/EG) en implementatie in het BW 170
11.4 Richtlijn 2001/23/EG: een blik over de grens 171
11.4.1 Nederland loopt uit de pas 174
11.5 Zijstap: faillissement en ‘schuldeisersbenadering’ versus ‘forumbenadering’ 174
11.6 Overgang van onderneming: problematiek van de ‘twee fasen’ 175
11.6.1 Een gecompliceerde zaak: Plassania 177
11.7 ‘Contractuele’ overgang van onderneming volgens cao en faillissement 178
11.8 Het tijdstip van de overgang en de ‘zwaartepunt’-maatstaf 179
11.8.1 Het arrest Happé/Scheepstra en de uitspraken inzake Alphacare 179
11.9 Overgang en ‘technisch’ faillissement in rechtspraak vóór de ‘pre-pack’ 180
11.9.1 De zaken Adept en Jan de Roos 181
11.10 De ‘pre-pack’ 182
11.10.1 Herkomst en doel, experimenten en stand van zaken wetsvoorstel 182
11.10.2 Pre-pack en overgang van onderneming, rechtspraak: Heiploeg en Estro 186
11.10.3 Het advies van de Europese Commissie inzake Estro, een tijdbom 189
11.10.4 Commentaar op het advies 190
11.11 Overgang van onderneming door splitsing, tijdens faillissement 192
11.12 Overgang van onderneming en ingeleend personeel 193
11.12.1 Inleiding: verschil tussen begrip ‘werkgever’ in BW en Richtlijnen EG 193
11.12.2 Het Albron-arrest van het Hof van Justitie EU en het vervolg 194
11.12.3 Mogelijke faillissementsrechtelijke implicaties van Albron 195
11.12.4 Slotopmerkingen inzake Albron: exit ‘Heidemij-constructie’ 196


12 Misbruik van faillissementsrecht/omzeiling ontslagbescherming 199
12.1 Inleiding 199
12.2 Vernietiging van faillietverklaring: verzetprocedure ex art. 10 Fw 200
12.3 Art. 13a Fw: antimisbruikbepaling, herkomst en strekking 202
12.3.1 Kanttekeningen bij de bruikbaarheid van art. 13a Fw 203
12.4 Rechtspraak inzake antimisbruikmiddel (1): verzetprocedures en/of actie uit onrechtmatige daad 204
12.4.1 Uitspraken met commentaar 1996 tot 2012 205
12.4.2 Signalering uitspraken vanaf 2013 228
12.5 Rechtspraak antimisbruikmiddel (2): vordering in faillissement 231
12.6 Slotbeschouwingen inzake misbruik van faillissementsrecht 234

13 Aspecten van ‘doorstart’ 239
13.1 Reorganisatie in surseance of doorstart in faillissement? Wezenlijke verschillen 239
13.2 Verkoop boedel en behoud van werkgelegenheid, vrijheid tot personeelskeuze van de doorstarter, proeftijd, zieke werknemers 241
13.3 Problematiek van doorstart en ‘redelijkerwijs opvolgend’ werkgeverschap 243
13.3.1 De ketenregeling van art. 7:668a BW, algemeen 243
13.3.2 Verscherping in 2015: ‘zodanige-banden-criterium’ geschrapt 243
13.3.3 Overgangsrecht inzake doorstart 245
13.3.4 Ketenregeling en faillissement: het arrest Isik/Boekenvoordeel 245
13.3.5 Opzegtermijn bij de doorstarter 246
13.3.6 De ‘Ragetlieregel’ 246
13.3.7 Ketenregeling versus Ragetlieregel 247
13.4 Meetellen ‘oude’ dienstjaren: anciënniteitsvaststelling bij reorganisatie van de doorstarter 249
13.5 Meetellen ‘oude’ dienstjaren: vergoeding te betalen door de doorstarter 251
13.5.1 Vergoeding en overgangsrecht: uiteenlopende rechtspraak 252
13.6 Beperking doorstarter door derdenbeding in overnameovereenkomst 253

14 Medezeggenschapsaspecten 255
14.1 Inleiding, Wet op de ondernemingsraden en SER-besluit Fusiegedragsregels 2000 255
14.2 Surseanceverzoek en eigen aangifte faillissement: adviesplichtig? 257
14.3 Uitoefening medezeggenschapsrechten tijdens surseance en faillissement 258
14.3.1 De zaak DA Retailgroep B.V. c.s. en de beslissing van de OK 261
14.3.2 Commentaar op beslissing OK 262
14.4 Communautaire informatie- en raadplegingsverplichtingen 264


15 Internationale aspecten 267
15.1 Inleiding, afbakening van de te bespreken onderwerpen 267
15.2 Basisregels: universele versus territoriale werking van faillissementen 268
15.3 Basisregels van toepasselijk recht: lex concursus en lex causae, ‘Rome I’ 269
15.3.1 Vereiste toestemming van het UWV: van kleur verschoten 271
15.4 Opzegging door de curator en andere arbeidsrechtelijke perikelen: Insolventieverordening is niet van toepassing 272
15.4.1 Opzegbevoegdheid van de curator 272
15.4.2 Opzegging door de werkgever in surseance 273
15.4.3 Lengte van de door de curator in acht te nemen opzegtermijn 273
15.4.4 De rangorde van loonvorderingen 277
15.4.5 Overige rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten 278
15.5 Opzegging door de curator en andere arbeidsrechtelijke perikelen onder de Europese Insolventieverordening 279
15.5.1 Inleiding, Verordening 1346/2000/EG, Verordening (EU) 2015/848 279
15.5.2 De verwijzingsregel van art. 13(10) Insolventieverordening 281
15.5.2.1 Ontslagverlening onder art. 13 (10) InsVo: een ‘Duitse casus’ 282
15.5.2.2 Loonvorderingen onder art. 13(10) InsVo, overige verplichtingen 284
15.5.3 Mogelijk misbruik van secundaire procedure, reparatie van hiaten 286
15.5.4 Overgang van onderneming in internationale setting 288

16 Varia: Diverse ontwikkelingen 291
16.1 Exit: Voorontwerp Insolventiewet. 291
16.2 Ontwerp Wet continuïteit ondernemingen II en werknemers 292
16.3 Wet civielrechtelijk bestuursverbod 293

Artikelenregister 295
Jurisprudentieregister 307
Trefwoordenregister 323