Pandrecht

Lijst van gebruikte afkortingen xiii

1 Inleiding 1
1.1 Probleemstelling 1
1.2 Plan van behandeling 3
1.3 Methode 4
1.4 Een korte introductie tot goederenrechtelijke zekerheden op roerende zaken en vorderingen in Nederland, Frankrijk en Duitsland 4
1.4.1 Nederlands recht 4
1.4.2 Frans recht 6
1.4.3 Duits recht 7

Deel I Vestiging 11

2 Publiciteit 13
2.1 Inleiding 13
2.2 Publiciteit en het goederenrecht 14
2.3 Publiciteit bij verpanding 15
2.3.1 Inleiding 15
2.3.2 Roerende zaken 15
2.3.3 Vorderingen 21
2.3.4 Tussenconclusie 25
2.4 Ontbrekende publiciteit en ‘derden’ 26
2.5 Ontbrekende publiciteit en eventuele toekomstige concurrente crediteuren 27
2.5.1 Inleiding 27
2.5.2 Het gebrek aan publiciteit en de paritas creditorum 28
2.5.3 De publiciteitsfunctie van bezit 29
2.5.4 Relativering van het doel van de met het registerpand bereikte publiciteit 30
2.5.5 Schijn van kredietwaardigheid en de roep om bescherming 31
2.5.6 Dient men tegen een schijn van kredietwaardigheid te worden beschermd? 33
2.5.7 Tussenconclusie 37
2.6 Ontbrekende publiciteit en derde-verkrijgers 38
2.6.1 Inleiding 38
2.6.2 Publiciteit en derde-verkrijgers 38
2.6.3 Publiciteit en derdenbescherming 39
2.6.4 Derdenbescherming in het Burgerlijk Wetboek 39
2.6.5 Waarom kent het goederenrecht al dan niet derdenbescherming toe? 41
2.6.6 Derdenbescherming bij verpanding naar positief recht 43
2.6.6.1 Roerende zaken 44
2.6.6.2 Vorderingen 48
2.6.7 Ontbrekende publiciteit en de bescherming van de (iii) vuistloos pandhouder van roerende zaken 57
2.6.8 Tussenconclusie 58
2.7 Conclusie 59

3 De pandakte 61
3.1 Inleiding 61
3.2 Het aktevereiste bij verpanding 62
3.2.1 Algemeen 62
3.2.2 Waarom vereist de wet een pandakte? 62
3.2.3 Waarom is voor cessie een akte vereist? 64
3.2.3.1 Waarom is de cessieakte een wettelijk vormvereiste? 64
3.2.3.2 Dient het aktevereiste ter bescherming van belanghebbenden bij verpanding? 66
3.2.3.3 Leidt het aktevereiste tot publiciteit? 67
3.2.3.4 Het aktevereiste, rechtszekerheid en bewijs 68
3.2.4 De “daartoe bestemde” cessieakte uit art. 3:94 lid 1 BW en de pandakte uit art. 3:237/239 BW 69
3.2.5 Afschaffing van de cessieakte als wettelijk vormvereiste? 70
3.2.6 Tussenconclusie 71
3.3 Bepaaldheid bij de akte 72
3.3.1 Inleiding 72
3.3.2 De relatie tussen het bepaaldheidsvereiste en de pandakte 72
3.3.3 Dwingt het bepaaldheidsvereiste tot het vereisen van een pandakte? 74
3.3.4 Bepaaldheid vaststellen aan de hand van bewijsmiddelen 75
3.3.5 Tussenconclusie 75
3.4 Het registratievereiste voor verpanding 76
3.4.1 Inleiding 76
3.4.2 Herkomst van het registratievereiste 76
3.4.3 Doelen van het registratievereiste 79
3.4.4 Kenbaarheid door registratie? 82
3.4.5 Recente ontwikkelingen: de (gedeeltelijke) afschaffing van de registratie van onderhandse akten 83
3.4.6 Afschaffing van het registratievereiste? 84
3.4.7 Tussenconclusie 87
3.5 De in art. 3:237 lid 2 en art. 3:239 lid 2 BW gestelde eis dat de pandgever in de pandakte verklaart dat hij bevoegd is tot verpanding en of het goed al dan niet reeds bezwaard is 87
3.5.1 Inleiding 87
3.5.2 Wat is het doel van art. 3:237 lid 2 en art. 3:239 lid 2 BW? 88
3.5.3 Wordt het doel bereikt? 88
3.5.4 Tussenconclusie 90
3.6 Conclusie 90

4 Uitleg en het bepaaldheidsvereiste 93
4.1 Inleiding 93
4.2 Uitleg van de pandakte 93
4.2.1 Het belang van uitleg 93
4.2.2 Uitleg 95
4.2.3 Uitleg van de pandakte 98
4.2.4 De relatie tussen de uitlegmaatstaf voor pandakten en publiciteit 100
4.2.5 DSM/Fox en uitleg in het goederenrecht 102
4.2.6 De in de literatuur geuite wens voor een objectieve uitleg van de pandakte 104
4.2.7 Aan de hand van enkel de pandakte kan niet worden vastgesteld of het pandrecht bestaat 105
4.2.8 Tussenconclusie 109
4.3 Het bepaaldheidsvereiste 110
4.3.1 Algemeen 110
4.3.2 Het bepaaldheidsvereiste bij de levering van of vestiging van een vuistloos/stil pandrecht op (absoluut) toekomstige goederen 114
4.3.3 Bepaaldheid of bepaalbaarheid? 118
4.3.4 Waarom geldt de eis van voldoende bepaaldheid bij de levering dan wel vestiging? 121
4.3.5 Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.: is het bepaaldheidsvereiste afgeschaft en is een soepel bepaaldheidsvereiste bezwaarlijk? 126
4.3.6 Welke maatstaf geldt er voor de vraag of er sprake is van voldoende bepaaldheid? 128
4.3.6.1 Een objectieve maatstaf? 128
4.3.6.2 Het belang van derden zou een objectieve maatstaf vereisen 128
4.3.6.3 Uit het arrest Wagemakers q.q./Rabobank zou een objectieve maatstaf volgen 129
4.3.7 Tussenconclusie 132
4.4 Uitleg en bepaaldheid 133
4.4.1 Inleiding 133
4.4.2 Bepaaldheid is een kwestie van uitleg 133
4.4.3 Welke uitlegmaatstaf is de geëigende voor het vaststellen van de bepaaldheid? 135
4.4.4 Een subjectieve uitleg kan tot voldoende bepaaldheid leiden 137
4.4.5 Ook een “onjuiste” aanduiding is een kwestie van uitleg 138
4.4.6 Is een subjectieve bepaaldheid bezwaarlijk voor derden? 139
4.4.6.1 Het belang van schuldeisers vereist geen objectieve uitlegmaatstaf 140
4.4.6.2 Het belang van de debitor cessus vereist geen objectieve maatstaf 141
4.4.6.3 Het belang van de faillissementscurator vereist geen objectieve uitleg 143
4.4.6.4 Derden worden zonder objectieve maatstaf reeds afdoende beschermd 143
4.4.7 Bepaaldheid achteraf door bewijs 143
4.4.8 Tussenconclusie 144
4.5 Conclusie 145

5 Evenwicht tussen schuldeisers en de beperking van art. 3:239 lid 1 BW 147
5.1 Inleiding 147
5.2 Waarom is de slotzinsnede ingevoerd? 148
5.2.1 Inleiding 148
5.2.2 Herkomst en gebruik 148
5.2.3 Het door de wetgever gewenste machtsevenwicht 149
5.3 Dix q.q./ING 152
5.4 Wanneer bestaat de vordering of de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit? 153
5.5 Toekomstige problemen bij de verpanding van relatief en absoluut toekomstige vorderingen 155
5.6 De verhouding tussen art. 3:239 lid 1 slotzinsnede BW en het bepaaldheidsvereiste 155
5.7 Conclusie 156

Deel II Executie 159

6 De executiebevoegdheid 161
6.1 Inleiding 161
6.2 Executie 161
6.3 Executiebevoegdheid 163
6.3.1 De executiebevoegdheid bij roerende zaken 163
6.3.1.1 De executiebevoegdheid buiten faillissement 163
6.3.1.2 De executiebevoegdheid in faillissement 166
6.3.2 De executiebevoegdheid bij vorderingen 171
6.3.2.1 De executiebevoegdheid buiten faillissement 172
6.3.2.2 De executiebevoegdheid in faillissement 174
6.3.3 Tussenconclusie 177
6.4 Afschaffing van de separatistpositie? 177
6.4.1 Argumenten voor afschaffing van de separatistpositie 177
6.4.2 Argumenten tegen afschaffing van de separatistpositie 179
6.4.3 Leidt het afschaffen van de separatistpositie tot een verslechtering van de positie van de financier? 180
6.5 Het veronderstelde verband tussen de separatistpositie en de legeboedelproblematiek 181
6.6 De separatistpositie van de pandhouder nader bezien 182
6.6.1 Algemeen 182
6.6.2 Het absolute karakter van het pandrecht dwingt niet tot een separatistpositie 182
6.6.3 (i) Het recht van parate executie 183
6.6.3.1 Het recht van parate executie als middel om de gesecureerde vordering te voldoen 183
6.6.3.2 Het recht van parate executie als middel om de wijze van verkoop te regisseren 184
6.6.4 (ii) Het niet hoeven meedelen in de algemene faillissementskosten 187
6.6.5 (iii) Een snellere afwikkeling 189
6.6.6 Tussenconclusie 190
6.7 Conclusie 190

7 De executieopbrengst 193
7.1 Inleiding 193
7.2 Wijzen van executie 194
7.2.1 Inleiding 194
7.2.2 Wijzen van executie buiten faillissement 194
7.2.3 Wijzen van executie in faillissement 202
7.2.4 Tussenconclusie 205
7.3 Oneigenlijke lossing 205
7.3.1 Algemeen 205
7.3.2 De pandgever of diens curator als lasthebber van de pandhouder 208
7.3.3 Oneigenlijke lossing en de executiebevoegdheid van de curator 210
7.3.4 Medewerking van de beperkt gerechtigde of de beslaglegger 212
7.4 De opbrengst 214
7.4.1 Inleiding 214
7.4.2 De opbrengst buiten faillissement 214
7.4.3 De opbrengst in faillissement 217
7.4.4 Tussenconclusie 220
7.5 De opbrengst bij oneigenlijke lossing 220
7.5.1 Inleiding 220
7.5.2 De opbrengst en oneigenlijke lossing 220
7.5.3 De benadering van de Hoge Raad 221
7.5.4 Een kanttekening: de (bescheiden) omvang van het probleem 222
7.5.5 Behoud van voorrang op de executieopbrengst 223
7.5.5.1 Zaaksvervanging en behoud van voorrang op de opbrengst van een stil verpande vordering 224
7.5.5.2 Zaaksvervanging en behoud van voorrang op de opbrengst van een door de curator verkochte vuistloos verpande roerende zaak 229
7.5.5.3 Leidt ‘executie’ altijd tot behoud van voorrang van de pandhouder? 232
7.5.5.4 Behoud van voorrang op de in het vermogen van de pandgever of de boedel gevloeide opbrengst na oneigenlijke lossing 233
7.5.6 Vermogensafscheiding en de executieopbrengst 235
7.5.6.1 Overgang van de (vordering tot betaling van de) executieopbrengst op grond van art. 7:420 BW 235
7.5.6.2 Een aanspraak op de niet in het vermogen van de pandgever of de boedel gevloeide opbrengst 238
7.5.7 Een goederenrechtelijke aanspraak op de in het vermogen van de pandgever of de boedel gevloeide opbrengst 240
7.5.8 Tussenconclusie 241
7.6 Conclusie 242

Deel III Herziening van het pandrecht 245

8 Een facultatief registerpandrecht 247
8.1 Inleiding 247
8.2 Een facultatief registerpandrecht ten behoeve van de pandnemer? 247
8.3 Een registerpandrecht voor vorderingen? 249
8.4 De haalbaarheid van de invoering van een registerpandrecht op roerende zaken 249
8.5 Eventuele schadelijke gevolgen van een registerpandrecht voor de pandgever en de pandnemer 251
8.6 Een facultatief registerpandrecht op roerende zaken 254
8.6.1 Inleiding 254
8.6.2 De verhouding tussen een registerpandrecht en de regeling voor registergoederen 254
8.6.3 Wat schrijft men in? 256
8.6.4 Bescherming van de derde-verkrijger tegen een registerpandrecht 256
8.6.5 Bescherming van de derde-verkrijger tegen een registerpandrecht op de handelsvoorraad 257
8.6.6 Bescherming van de pandnemer tegen (gedeeltelijke) beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever/een eerder gevestigd vuistloos pandrecht 259
8.6.7 Bescherming van de registerpandhouder tegen een eerder gevestigd registerpandrecht 261
8.6.8 Vestiging bij voorbaat van een registerpandrecht 263
8.6.9 Verval van het registerpandrecht 264
8.7 Conclusie 266

9 Een vormvrije overeenkomst als vestigingsvereiste 267
9.1 Inleiding 267
9.2 Een andere invulling van het vestigingsvereiste 267
9.3 De pandovereenkomst in het Ontwerp-Meijers en het oude Burgerlijk Wetboek 267
9.4 Vormvrije (vestiging van) zekerheidsrechten naar positief recht 270
9.5 Vestigingsvereiste en bewijs 272
9.6 Is een vormloze vestiging te belastend voor de rechtspraak? 274
9.7 De vormvrije pandovereenkomst als vestigingsvereiste 275
9.8 Conclusie 276

10 Herstel van het evenwicht 277
10.1 Inleiding 277
10.2 Het verband tussen pandrechten en lege boedels 277
10.3 Voorrang en evenwicht 279
10.3.1 Inleiding 279
10.3.2 Paritas creditorum 279
10.3.3 Waarom heeft een crediteur al dan niet voorrang? 280
10.4 Waarom moet er een evenwicht tussen schuldeisers zijn? 282
10.4.1 Inleiding 282
10.4.2 Ad (i): efficiëntie 283
10.4.2.1 Economische efficiëntie 283
10.4.2.2 De positie van de zekerheidsgerechtigde en de beschikbaarheid en prijs van krediet 284
10.4.3 Ad (ii): rechtvaardigheid 286
10.4.3.1 Verdelende rechtvaardigheid 286
10.4.3.2 Verdelende rechtvaardigheid en de verhouding tussen schuldeisers onderling 287
10.4.3.3 Verdelende rechtvaardigheid, autonomie en solidariteit 288
10.4.3.4 Het ontbreken van een evenwicht tussen schuldeisers als uitvloeisel van de onmogelijkheid effectief zekerheid te bedingen 290
10.4.3.5 De aanvaardbaarheid van een beroep op de verdelende rechtvaardigheid in de context van kredietverlening 292
10.4.3.6 De aanvaardbaarheid van het beschermen van de concurrente crediteur tegen zichzelf 294
10.5 Hoe stelt men een evenwicht vast? 295
10.6 Een evenwicht in de vestigings- of in de executiefase 295
10.6.1 Inleiding 295
10.6.2 Een evenwicht in de vestigingsfase 296
10.6.2.1 Nietigheid van het zekerheidsrecht 296
10.6.2.2 Doorbreking van het prioriteitsbeginsel 300
10.6.3 Een evenwicht in de executiefase 301
10.6.3.1 Carve-out-regelingen 301
10.7 Conclusie 303

11 Een substitutiepandrecht op de executieopbrengst 305
11.1 Inleiding 305
11.2 Een goederenrechtelijke aanspraak door zaaksvervanging 305
11.3 De mogelijkheid van een substitutiepandrecht op de executieopbrengst 307
11.4 De wenselijkheid van een substitutiepandrecht op de executieopbrengst nader beschouwd 308
11.4.1 Algemeen 308
11.4.2 Zaaksvervanging bij de inning van stil verpande vorderingen door de curator 308
11.4.3 Zaaksvervanging bij de executoriale verkoop van vuistloos verpande zaken door een ander dan de pandhouder 312
11.4.4 Tussenconclusie 312
11.5 Zaaksvervanging en geld als surrogaat 313
11.5.1 Zaaksvervanging en de uit geld bestaande executieopbrengst 313
11.5.2 Chartaal geld 315
11.5.3 Giraal geld 316
11.6 Een substitutiepandrecht op de executieopbrengst 321
11.6.1 Algemeen 321
11.6.2 Een substitutiepandrecht op de executieopbrengst bestaand uit chartaal geld 322
11.6.2.1 Ontstaan van het substitutiepandrecht op chartaal geld 322
11.6.2.2 Executie van het chartale geld waarop het substitutiepandrecht rust 323
11.6.3 Een substitutiepandrecht op de executieopbrengst bestaand uit giraal geld 323
11.6.3.1 Ontstaan van het substitutiepandrecht op giraal geld 323
11.6.3.2 Executie van het girale geld waarop het substitutiepandrecht rust 324
11.7 Conclusie 326

Samenvatting 329
Summary 339
Lijst van verkort aangehaalde literatuur 347
Jurisprudentieoverzicht 363
Curriculum vitae 371