Legitimiteit en rechtsvorming door de hoogste algemene bestuursrechter

Voorwoord / V

HOOFDSTUK 1
Inleiding / 1
1.1 Het wankele evenwicht tussen rechtspraak en politiek / 1
1.2 De rechtsvormende taak van de rechter / 3
1.3 De samenleving lijkt meer en anders van de rechter te verlangen / 4
1.4 Rechterlijke rechtsvorming in een veranderende context: de complexe en meerlagige rechtsorde / 5
1.5 Focus van het boek: rechtsvorming door de hoogste algemene bestuursrechter / 7
1.6 Terminologie / 10
1.7 Doel en academische en maatschappelijke relevantie / 12
1.8 Opzet van het boek / 13

HOOFDSTUK 2
De positie van de rechter in de rechtsstaat / 15
2.1 Het debat over de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter / 15
2.2 Spanning tussen rechtspraak en politiek: enkele geruchtmakende uitspraken / 17
2.3 Discussie over de rol van de rechter: van dikastocratie tot hoeder van de rechtsstaat / 19
2.4 Verklaringen voor een actievere opstelling van de rechter? / 20
2.4.1 Veranderingen in het functioneren van de wetgever / 20
2.4.2 De Europeanisering en internationalisering van onze rechtsorde / 23
2.5 Zijn er aan rechterlijke toetsing onttrokken politieke kwesties? / 24
2.6 Een constitutionele dialoog tussen rechtspraak en politiek? / 26
2.7 Is de trias politica nog een geschikt denkraam in de meergelaagde rechtsorde? / 29
2.8 Ordening van mechanismen van rechtsvorming in een meergelaagde rechtsorde / 32

HOOFDSTUK 3
De legitimiteit van de rechterlijke rechtsvorming / 35
3.1 Input- en outputlegitimiteit / 35
3.2 Drie funderende waarden voor constitutionele legitimiteit: voice, rights en expertise / 37
3.3 Legitimiteit en het bovenindividuele karakter van de rechterlijke rechtsvorming / 39
3.4 Representatie, rationalisatie en transparantie in de rechterlijke rechtsvorming / 40
3.5 Participatie, rationalisatie en transparantie en de implementatie in de rechterlijke praktijk / 42

HOOFDSTUK 4
Meer beleid in de rechterlijke rechtsvorming / 45
4.1 Inleiding / 45
4.2 Rechtsvorming als zelfstandige functie van de rechterlijke procedure / 46
4.2.1 Individuele rechtsbescherming en de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechter / 46
4.2.2 De ‘maatwerkparadox’ / 47
4.3 Belemmeringen voor rechterlijke rechtsvorming / 48
4.3.1 De casusgerichtheid van de rechterlijke activiteit / 48
4.3.2 Het op individuele gevalsbehandeling gerichte procesrecht / 49
4.3.3 Institutionele factoren / 56
4.4 De hoogste (bestuurs)rechters gaan bewuster om met hun rechtsvormende taak / 59
4.4.1 Conclusies door de advocaten-generaal / 60
4.4.2 Overzichtsuitspraken / 61
4.4.3 Amici curiae / 62
4.4.4 Klankbordgroep rechtsvorming bestuursrecht / 63
4.5 Een verdere stimulering van de rechtsvormende taak: concentratie en versnelling / 64
4.5.1 Een direct beroep tegen algemeen verbindende voorschriften / 65
4.5.2 Ruimere mogelijkheden voor een bundeling van belangen / 67
4.5.3 Prorogatie op initiatief van het bestuursorgaan: een nieuw art. 7:1b Awb / 69
4.5.4 Een prejudiciële procedure in het bestuursrecht / 72
4.5.5 Hoger beroep in het belang der wet / 76
4.6 Een gezamenlijke verantwoordelijkheid en de constitutionele dialoog tussen wetgever en rechter / 78
4.6.1 Terugkoppeling aan de wetgever / 79
4.6.2 Rondetafelgesprek van Partners in de Rechtsvorming (RPR) / 80
4.7 Tot slot / 83

HOOFDSTUK 5
Rationalisatie van de rechterlijke rechtsvorming / 85
5.1 Leren van de wetgever / 85
5.2 De rechter wordt op twee manieren met de behoefte aan rationalisatie geconfronteerd / 86
5.2.1 De rechterlijke toetsing van de feitelijke grondslag van wetgeving / 86
5.2.2 Wanneer de rechter zelf nieuw recht creëert / 89
5.3 Welke rol kunnen bovenindividuele feiten spelen in de rechterlijke rechtsvorming? / 92
5.3.1 De moeizame sprong vanuit de feiten naar de normatieve wereld van het recht / 92
5.3.2 Gebrek aan bewijs over het soortelijk gewicht van botsende bovenindividuele belangen / 93
5.3.3 Soms dicteert bewijs van bovenindividuele feiten de rechterlijke beslissing wel direct / 94
5.4 Hoe rechters een expliciete overweging over bovenindividuele feiten vaak vermijden / 95
5.4.1 Een margin of appreciation / 95
5.4.2 De keuze voor een principieel getoonzette redeneertrant / 96
5.4.3 Verhullend argumenteren / 96
5.5 Het vergaren van bewijs van bovenindividuele feiten / 97
5.5.1 Inleiding / 97
5.5.2 Hoe komen rechters aan kennis over bovenindividuele feiten? / 98
5.5.3 Ambtshalve en zonder betrokkenheid van partijen onderzoek doen naar bovenindividuele feiten? / 101
5.6 Het waarderen van bewijs van bovenindividuele feiten / 103
5.6.1 Inleiding / 103
5.6.2 Rechterlijke toetsing van de betrouwbaarheid van bewijs van bovenindividuele feiten / 104
5.7 De gereedschapskist van de rechter en bewijs van bovenindividuele feiten / 107
5.7.1 De amicus curiae / 107
5.7.2 Onafhankelijk deskundigenadvies / 111
5.7.3 Een lekenrechter met bijzondere deskundigheid / 114
5.7.4 Uitspraakbevoegdheden: monitorverplichting in combinatie met een wijzigings- of aanpassingsplicht / 116
5.8 Tot besluit: legitimiteit en de rationalisering van de rechterlijke rechtsvorming / 119
5.8.1 Bewijs van bovenindividuele feiten is geen panacee … / 119
5.8.2 Onderscheid tussen het positief en negatief gebruik van bewijs van bovenindividuele feiten / 120

HOOFDSTUK 6
Participatie / 121
6.1 Inleiding / 121
6.2 Democratische eigenschappen van de rechterlijke procedure / 123
6.3 De rechter als toezichthouder op democratische spelregels bij vaststelling wetgeving / 125
6.3.1 Deparlementarisatie en het loslaten van het wetgevingsprimaat / 125
6.3.2 Een wettelijke regeling over het tot stand brengen van regelgeving / 126
6.3.3 De rechter als bewaker van de wettelijke democratische spelregels / 129
6.4 Het democratisch gehalte van de rechterlijke procedure zelf / 130
6.4.1 Public interest litigation als een uiting van directe democratie / 130
6.4.2 Het belang van massa en representativiteit / 133
6.4.3 Evenwichtige belangenvertegenwoordiging in de procedure / 138

HOOFDSTUK 7
Transparantie en de motivering van rechterlijke beslissingen / 141
7.1 Rechtsvorming en het belang van transparantie / 141
7.2 Rechtsvorming zet de motivering onder druk / 141
7.3 Een motiveringsplicht in twee dimensies: over de breedte en diepte van de motivering / 143
7.4 De motiveringsstijl: over juridische en consequentialistische motiveringen / 144
7.5 De vorm van de motivering / 145
7.6 Een brede motivering of een zaak-voor-zaakbenadering? / 145
7.7 Geen lijnen, maar stippen / 148
7.8 Consequentialistisch en discursief motiveren en de impact op de legitimiteit van de beslissing / 150
7.8.1 Inleiding / 150
7.8.2 Het belang van consequentialistisch motiveren voor de legitimiteit van het rechterlijk oordeel / 150
7.8.3 Discursieve motivering en een gedifferentieerde motiveringsplicht / 152
7.9 Over het belang van intern tegendenken en de mogelijkheid van dissenting opinions / 156
7.9.1 Intern tegendenken en het belang van social trust / 156
7.9.2 Dissenting opinions? / 158

HOOFDSTUK 8
Conclusies / 163
8.1 Rechterlijke rechtsvorming als zelfstandige functie van de bestuursrechtspraak / 163
8.2 Naar een twee-sporen Awb-procesrecht: individuele en bovenindividuele-geschillenbeslechting / 164
8.3 Vertrouwen in de rechtspraak en de legitimiteit van de rechterlijke rechtsvorming / 165
8.4 Methodologie van rechterlijke rechtsvorming: participatie en rationalisatie / 167
8.4.1 Participatie / 167
8.4.2 Rationalisatie / 168
8.5 Verantwoording afleggen in de uitspraak: transparantie / 170
8.6 Een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor rechtsvorming: het belang van dialoog in de trias / 172

Jurisprudentieregister / 175
Trefwoordenregister / 179