Commercieel Contractenrecht
Deel I: Totstandkoming en inhoud
Gebonden Nederlands 2022 2e druk 9789462907898Samenvatting
Commercieel contractenrecht is het contractenrecht dat van toepassing is op commerciële contracten gesloten tussen professionele partijen.
Dit boek is praktijkgericht. Het besteedt aandacht aan het materiele Nederlandse contractenrecht, aan veel gebruikte contractclausules, het in de commerciële praktijk belangrijke Engelse contractenrecht, processuele kwesties, vennootschapsrecht en internationaal privaatrecht.
Het boek is geschikt voor 3e jaars bachelor- en masterstudenten. Daarnaast is het boek zeer goed bruikbaar in de praktijk.
Specificaties
Lezersrecensies
Inhoudsopgave
1 Commercieel contractenrecht; van handelsrecht naar hoedanigheid 22
2 Differentiatie in commerciële contractanten: de positie van de kleine ondernemer/kleine onderneming 26
3 Wat ondernemers/ondernemingen eisen van het contractenrecht 30
4 De keuze van het toepasselijke commerciële contractenrecht: Engels recht ‘it is’ 32
5 De invloed van het Anglo-Amerikaanse recht op internationale commerciële contracten, ook die geregeerd door ‘civil law’ 36
5.1 De mythe van het Engelse contractenrecht: rechtszekerheid 38
5.2 De ondergewaardeerde positie van het Nederlandse commerciële contractenrecht 40
6 Beslechting van geschillen over commerciële contracten 43
6.1 Arbitrage 45
6.2 Netherlands Commercial Court (of Appeal) 47
6.3 De keuze van de ondernemer: arbitrage of NCC(A)? 55
Hoofdstuk 2 De precontractuele fase bij commerciële contracten
1 Inleiding; de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase is internationaal geen gemeengoed 62
2 De precontractuele fase bij commerciële contracten 66
2.1 Redelijkheid en billijkheid; gerechtvaardigde belangen wederpartij 66
2.2 Toepassingen van de redelijkheid en billijkheid in de precontractuele fase 68
2.2.1 Mededelingsplichten 68
2.2.2 Algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij private aanbesteding69
2.2.2.1 Private aanbesteding 69
2.2.2.2 Algemene beginselen van aanbestedingsrecht: gelijkheid, transparantie, objectiviteit en evenredigheid 70
2.2.2.3 Remedies bij schending algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij een private aanbesteding 73
2.2.2.4 Toepasselijkheid algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij private aanbestedingen 74
2.2.2.5 Aanbestedingsvoorwaarden (1) 75
2.2.2.6 Andere omstandigheden van het geval (2), waaronder de hoedanigheid van partijen 76
2.2.2.7 Verkoop van onroerende zaken en andere schaarse goederen door de overheid 76
2.2.2.8 Contractuele uitsluiting algemene beginselen van aanbestedingsrecht bij private aanbestedingen 79
2.2.2.9 Andere wegen om de toepasselijkheid van algemene beginselen van aanbestedingsrecht te ontgaan bij private aanbestedingen 82
2.2.3 Aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen over commerciële contracten 82
3 Aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen bij commerciële contracten 83
3.1 Totstandkoming van een overeenkomst 83
3.2 Totstandkoming van een overeenkomst op hoofdpunten 85
3.3 Aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen over een commercieel contract 88
3.3.1 De aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen; de contractsvrijheid staat voorop 88
3.3.2 Het arrest CBB/JPO: het standaardarrest voor de aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen 93
3.3.3 De reikwijdte van CBB/JPO: bestaat fase twee (kostenvergoeding zonder dat het afbreken onaanvaardbaar is) nog? 96
3.3.4 Grondslagen voor aansprakelijkheid bij het afbreken van onderhandelingen 98
3.3.5 Grondslag 1: totstandkomingsvertrouwen wederpartij afbreker 98
3.3.6 Uitzondering: goede reden voor afbreken 101
3.3.7 Grondslag 2: andere omstandigheden van het geval 105
3.3.8 Onderhandelingen door een tussenpersoon 108
3.4 Andere grondslagen voor aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: onrechtmatige daad, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking 109
3.5 Remedies in geval van aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen 111
3.5.1 Inleiding; overzicht remedies bij afgebroken onderhandelingen 111
3.5.2 Positief contractsbelang (gederfde winst) 111
3.5.3 Negatief belang: kosten en kansschade 113
3.5.4 Bevel tot dooronderhandelen 115
4 Contractuele regelingen in de fase van onderhandelingen over een commercieel contract 117
4.1 Contractuele (her)onderhandelingsbedingen 117
4.2 Contractuele bedingen betreffende de onderhandelingsfase (‘letter of intent’ en dergelijke) – algemeen 118
4.2.1 Contractuele afspraak: de (on)verbindendheid van (bepaalde bedingen in) het contract 119
4.2.2 Contractuele afspraak: het al dan niet exclusief onderhandelen met een partij 120
4.2.3 Contractueel beding: geheimhouding onderhandelingen 121
4.2.4 Contractueel beding: voorwaarden voor het tot stand komen of
het inwerkingtreden van het contract (‘subject to’-bepalingen) 124
4.2.5 Contractueel beding: uitsluiten of beperken aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen 125
4.2.6 Contractueel beding: break-up fee target-vennootschap 125
4.2.6.1 Belang bij een break-up fee 125
4.2.6.2 Diverse rechtsgronden om een onaanvaardbare break-up fee aan te tasten 126
4.2.7 Contractueel beding: rechts- en forumkeuze 129
4.3 Onderhandelen en contracteren met een voorbehoud (‘subject to’-bepalingen) 129
4.3.1 Algemeen 129
4.3.2 Soorten voorwaarden: totstandkomingsvoorwaarde, opschortende voorwaarde, ontbindende voorwaarde 130
4.3.3 Het zeer beperkte toepassingsbereik van de zuiver potestatieve voorwaarde 132
4.3.4 Het intreden van een voorwaarde: geen gederfde winst, wel kosten bij afgebroken onderhandelingen? 134
4.3.5 Het (niet) kunnen inroepen van de voorwaarde: art. 6:23 BW en de redelijkheid en billijkheid 135
4.3.6 Voorbehoud ‘subject to contract’ (voorbehoud volledig contract); ‘subject to signature’ (voorbehoud bevoegde ondertekening door alle partijen) 138
4.3.7 Subject to contract/subject to signature naar Engels recht 143
4.3.8 Voorbehoud ‘subject to board approval’ 144
4.3.9 Voorbehoud ‘subject to approval’: onderhandelen met overheidslichamen 154
4.3.10 Voorbehoud ‘subject to finance’ 156
5 Grensoverschrijdend onderhandelen: aspecten van internationale bevoegdheid en toepasselijk recht 157
5.1 Algemeen 157
5.2 Bevoegde rechter 158
5.3 Toepasselijk recht 162
Hoofdstuk 3 Toerekening van kennis bij commerciële contracten
1 Inleiding: toerekening van kennis in het commerciële contractenrecht 169
2 Een hulppersoon sluit een overeenkomst namens een ander: de leer van het grootste aandeel (art. 3:66 lid 2 BW) 170
2.1 (Analogische) toepassing leer grootste aandeel alleen bij volmacht en daarmee vergelijkbare gevallen 170
2.2 De toepassing van de leer van het grootste aandeel 173
3 Toerekening van kennis aan een rechtspersoon van personen door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt 177
3.1 Inleiding 177
3.2 De Kleuterschool Babbel-maatstaf: de verkeersopvattingenbepalen of wetenschap van een functionaris aan de rechtspersoon plaatsvindt 178
3.3 Gezichtspunten bij toerekening van kennis van een functionaris op grond van de verkeersopvattingen 181
3.3.1 De positie van de functionaris 181
3.3.1.1 Organen, bestuurders en andere feitelijk leidinggevenden 185
3.3.1.1.1 Toerekening van kennis van (een lid van) een orgaan van de rechtspersoon 185
3.3.1.1.2 Toerekening van kennis van de bestuurder (formeel en/of feitelijk) 186
3.3.1.1.3 Toerekening van kennis van de bedrijfsleiding 188
3.3.1.2 Toerekening van kennis van lagere functionarissen (1): kennisverantwoordelijke functionaris 190
3.3.1.3 Toerekening van kennis van lagere functionarissen (2): organisatieplicht (kennis- en informatiemanagement) van de rechtspersoon 192
3.3.1.3.1 Organisatieplicht en informatiemanagement 192
3.3.1.3.2 Documentatieplicht 198
3.3.1.3.3 Informatiedoorgeleidingsplicht 200
3.3.1.3.4 De onderzoeksplicht van de handelende functionaris 201
3.3.2 Fictieve wetenschap rechtspersoon zelf, zonder directe toerekening van kennis van fysieke personen aan de rechtspersoon 201
3.4 Uitzonderingen op de toerekening van kennis aan de rechtspersoon van bestuurders en andere functionarissen 203
3.4.1 Geval (1): geen of minder spoedige toerekening van kennis van een functionaris: een norm strekt tot bescherming van de rechtspersoon 204
3.4.2 Geval (2): interne bestuurdersaansprakelijkheid op grond van een ongeoorloofde belangentegenstelling tussen bestuurder en rechtspersoon 208
3.4.3 Geval (3): een benadeelde rechtspersoon stelt een vordering in tegen een derde waarmee de bestuurder van de benadeelde rechtspersoon onrechtmatig heeft samengespannen 209
3.5 Spoediger toerekening van wetenschap van een functionaris: een norm strekt tot bescherming van de wederpartij van de rechtspersoon 211
4 Toerekening van kennis aan een rechtspersoon van een persoon die niet namens die rechtspersoon deelneemt aan het rechtsverkeer 212
4.1 Geen toepasselijkheid Kleuterschool Babbel-maatstaf indien een persoon niet namens een rechtspersoon aan het
rechtsverkeer deelneemt 212
4.2 Hoge Raad: voor toerekening kennis van een hulppersoon door wie de rechtspersoon niet aan het rechtsverkeer deelneemt,
geldt niet de leer van het grootste aandeel (art. 3:66 lid 2 BW) 215
4.3 Algemeen: terughoudendheid bij toerekening van kennis van een zelfstandige hulppersoon aan een partij die de hulppersoon niet heeft ingeschakeld om aan het rechtsverkeer deel te nemen (intern adviseur) 216
4.4 Gezichtspunten bij toerekening van kennis van een zelfstandige hulppersoon aan een (rechts)persoon die de hulppersoon niet gebruikt voor deelname aan het rechtsverkeer (intern adviseur) 218
4.5 Toerekening van kennis in concernverband 220
4.5.1 Inleiding en algemene gezichtspunten 220
4.5.2 Toerekening van kennis omlaag: van moeder naar dochter 221
4.5.3 Toerekening van kennis omhoog: van dochter aan moeder 223
4.5.4 Toerekening van kennis opzij: tussen zustervennootschappen 224
5 Gezichtspunten voor toerekening van wetenschap te ontlenen aan de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen? 224
6 toerekening van kennis van de vennootschap aan een natuurlijke persoon 230
7 Contractuele regelingen betreffende (niet-)toerekening van kennis 231
Hoofdstuk 4 Vertegenwoordiging bij het sluiten van commerciële contracten
1 Vertegenwoordiging – definitie en gronden van vertegenwoordiging 235
2 Vertegenwoordiging krachtens volmacht 236
2.1 Begrip; vertegenwoordiging ziet alleen op rechtshandelingen en niet op feitelijke handelingen 236
2.2 Verlening van de volmacht 237
2.3 De volmacht is persoonlijk en niet-privatief 238
2.4 Rechtsgevolg volmacht 239
2.5 Einde volmacht 239
2.6 Wie is partij bij de overeenkomst? 239
2.6.1 Handelen voor zichzelf (partij) of in naam van een ander (vertegenwoordiger)? 239
2.6.2 Wijziging partij na het sluiten van de overeenkomst 242
2.7 De aanstellingsvolmacht 242
2.8 Vervolg; de aanstellingsvolmacht en openbaar gemaakte beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij een rechtspersoon 246
2.9 Bescherming wederpartij tegen onbevoegde vertegenwoordiging 250
2.9.1 Gerechtvaardigd vertrouwen dat een toereikende volmacht is verleend 251
2.9.2 Gerechtvaardigd vertrouwen gewekt door toedoen 254
2.9.3 Van toedoenbeginsel naar risicobeginsel 255
2.9.4 De rechtspersoon als achterman die toedoen van schijn van volmacht bewerkstelligt of risico van onbevoegde vertegenwoordiging draagt 262
2.10 Bekrachtiging en schijn van bekrachtiging 265
2.11 De aansprakelijkheid van de tussenpersoon jegens de wederpartij wegens onbevoegde vertegenwoordiging 266
2.11.1 De aansprakelijkheid van de tussenpersoon op grond van art. 3:70 BW 268
2.11.2 Aansprakelijkheid van de tussenpersoon op grond van art. 3:76 lid 2 BW 273
2.11.3 De aansprakelijkheid van de tussenpersoon op grond van een eigen onrechtmatige daad, en aansprakelijkheid van de achterman op grond van een kwalitatieve aansprakelijkheid of het Kleuterschool Babbel-criterium 274
2.12 De rechtsverhouding tussen achterman en tussenpersoon 278
3 Vertegenwoordiging van de nv en de bv 278
3.1 Als regel vertegenwoordiging door het bestuur vereist 278
3.2 Besluit met externe werking: geen extra vertegenwoordigingshandeling vereist 279
3.3 De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur als collectief en van de individuele bestuurder 280
3.3.1 Hoofdregel: het bestuur als collectief en iedere individuele bestuurder is vertegenwoordigingsbevoegd 280
3.3.2 Uitzondering (1): twee wettelijk geoorloofde statutaire beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een individuele bestuurder 283
3.3.3 Uitzondering (2): dwingendrechtelijke toestemming, goedkeuring of medewerking van een ander orgaan 285
3.4 Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang 285
3.4.1 Tegenstrijdigbelangregeling: van externe werking naar interne werking 285
3.4.2 Wanneer is er sprake van een tegenstrijdig belang? 286
3.4.3 Procedure bij tegenstrijdig belang 289
3.4.4 Rechtsgevolgen bij niet-naleving van de tegenstrijdigbelangregeling 291
3.5 Tegenwerpbaarheid van interne bevoegdheidsbeperkingen in geval van misbruik door de derde 292
3.6 Vertegenwoordiging door anderen dan bestuurders 294
3.7 Welke (beperking van de) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vennootschap moet openbaar worden gemaakt 295
3.8 Bescherming van de wederpartij en de rechtspersoon tegen onbevoegde vertegenwoordiging 296
Hoofdstuk 5 Uitleg en aanvulling van commerciële contracten
1 Inleiding 302
2 Uitleg van contracten naar Nederlands recht 304
2.1 Inleiding 304
2.2 Uitleg van overeenkomsten naar Nederlands recht: primair subjectieve uitleg 304
2.3 Uitleg naar Nederlands recht: subsidiair objectieve uitleg 308
2.3.1 De rol van de redelijkheid en billijkheid bij uitleg 310
2.3.2 De CAO-norm 312
2.3.3 De objectieve Haviltex-maatstaf 318
2.4 Objectieve Haviltex-maatstaf: geen verklaringen over en weer over het beding (o.a. algemene voorwaarden enstandaardbepalingen) 319
2.5 Objectieve Haviltex-maatstaf: contractueel overdraagbaarheidsof verpandingsverbod 323
2.6 Objectieve Haviltex-maatstaf: overeenkomst gebaseerd op openbare aanbesteding 324
2.7 Objectieve Haviltex-maatstaf: zorgvuldig tot stand gekomen commercieel contract tussen professionele partijen 325
2.7.1 De behoefte van ondernemers aan objectieve uitleg 325
2.7.2 De arresten Meyer Europe/PontMeyer (2007) en volgende: groot gewicht taalkundige uitleg commercieel contract 328
2.7.3 De processuele varianten van het voorshands groot gewicht toekennen aan een taalkundige uitleg 333
2.7.4 Het arrest Lundiform/Mexx (2013): de Haviltex-maatstaf blijft beslissend ook bij uitleg commercieel contract. Het Valerboscharrest (2019): geen specifieke vereisten voor een voorshands taalkundige uitleg 335
2.7.5 Gezichtspunten voor toepassing van een voorshands taalkundige uitleg bij een commercieel contract 340
2.7.6 Relativering van de gedachte dat professionele partijen een commercieel contract zorgvuldig opstellen 345
2.8 Bijzondere objectieve uitlegnorm: publiciteitsvereiste delen van overdrachts- of vestigingsakten 347
3 Gezichtspunten bij een redelijke uitleg van commerciële contracten 352
3.1 Algemeen: herwaardering van uitlegregels en gezichtspunten bij uitleg? 352
3.2 De bewoordingen van het contract(sbeding) 354
3.3 De structuur van het contract 357
3.4 Bijzonder beding gaat voor algemeen beding? 358
3.5 De considerans 359
3.6 De aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg 360
3.7 De verhouding tot eerdere en andere (samenhangende) contracten 362
3.8 De aard van het contract 362
3.9 Het commerciële doel van het contract 364
3.10 Handelsgebruiken en verkeersopvattingen 365
3.11 De ernst van de gevolgen 367
3.12 De totstandkomingsgeschiedenis van het contract 368
3.13 Uitvoering van het contract 369
3.14 Dynamische uitleg 370
3.15 De hoedanigheid van partijen 374
3.15.1 Inleiding 374
3.15.2 Vervolg; onderzoeksplicht professionele partij en ontbreken mededelingsplicht jegens een professionele partij 374
3.16 Uitleg contra proferentem 376
3.16.1 Uitleg contra proferentem bij consumentencontracten 376
3.16.2 Uitleg contra proferentem bij commerciële contracten? 379
3.17 Deskundigheid en deskundige bijstand 381
4 Uitleg en kwalificatie van overeenkomsten 383
4.1 Het belang van kwalificatie; de gemengde overeenkomst (art. 6:215 BW) 383
4.2 Kwalificatie van een overeenkomst 386
4.2.1 Tweefasenleer 386
4.2.2 Uitleg van een overeenkomst voorafgaand aan de kwalificatie daarvan 388
4.2.3 Uitzondering op de kwalificatie van een dwingendrechtelijke overeenkomst (de ‘alsgeheel’-toets) 390
5 De uitleg van contracten jegens derden 392
5.1 Inleiding 392
5.2 Wie is een derde? Niet-rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel of toetredende partijen (meerpartijenovereenkomsten) 393
5.3 De objectieve Haviltex-norm 394
5.4 Verschil cao-norm en objectieve Haviltex jegens derden? 400
5.5 Art. 3:36 BW 402
5.6 De rol van derden binnen de normale Haviltex-norm 403
5.7 Uitleg jegens derden in de DCFR 408
6 Procesrechtelijke aspecten van uitleg van contracten 409
6.1 Inleiding; bewijsovereenkomst 409
6.2 Bewijsrecht en de uitleg van (schriftelijke) contracten – stelplicht en bewijslast uitleg; bewijsvermoedens 410
6.3 Het schriftelijke contract als akte 413
6.4 Vervalste tekst contract en/of vervalste handtekening 416
6.5 Getuigenbewijs ten aanzien van de uitleg van contracten 417
6.6 Rechterlijke vrijheid bij de uitleg van contracten 420
6.7 Toetsing in cassatie van rechterlijke uitspraken over uitleg 422
7 Uitleg van contracten in internationaal perspectief 424
7.1 Inleiding 424
7.2 Objectieve uitleg: Engels recht 424
7.3 Vervolg; de parol evidence rule 435
7.4 Subjectief-objectieve uitleg: Nederlands en Duits recht 437
7.5 Primair subjectieve uitleg, subsidiair redelijke uitleg: Frans en Belgisch recht 438
7.6 Uitleg in internationale regelingen: CISG, UP, PECL en DCFR 440
7.7 Uitleg van ‘internationale contractsbedingen’ naar Nederlands recht 441
8 Contractuele vormgeving van uitleg van commerciële contracten 449
8.1 Inleiding 449
8.2 Definitiebepalingen 449
8.3 Structuurbepalingen 449
8.4 Kwalificatiebepalingen 450
8.5 Keuze voor objectieve (grammaticale) uitleg 451
8.6 De entire agreement clause 453
8.6.1 De beperkte en ruime EAC naar Anglo-Amerikaans recht 453
8.6.2 De EAC naar Nederlands recht – een kwestie van uitleg 454
8.6.3 De juridische kwalificatie van een EAC naar Nederlands recht 456
8.6.4 Betekenis van de EAC voor de uitleg van de overeenkomst? 459
8.6.5 EAC en aanvullende werking redelijkheid en billijkheid 461
8.7 De no oral modification clause 462
8.8 Non-waiver clause 467
9 Aanvulling van de overeenkomst 468
9.1 Aanvulling van de overeenkomst door wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid 468
9.2 Toepassingsvereisten voor de aanvullende werking van de
redelijkheid en billijkheid 470
9.3 Uitleg en aanvulling: overlopende en communicerende vaten 477
9.4 De inhoud van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 480
9.5 Remedies bij schending van verbintenissen ontstaan uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid 484
9.6 Contractuele beperkingen van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid? 484
Hoofdstuk 6 De kern van commerciële contracten: garanties, contractuele mededelingen, vrijwaringen en inspanningsbedingen
1 Inleiding: garanties, vrijwaringen en inspanningsbedingen, een kwestie van uitleg 489
2 Doeleinden van een garantie, en onderzoek door de koper 492
3 Garantie, tekortkoming en non-conformiteit 494
3.1 Beperkingen van de garantie door weten of behoren te weten van de koper 500
3.1.1 Beperking garantie door feitelijke wetenschap koper? 500
3.1.2 Beperking garantie door onderzoeksplicht koper (behoren te weten van de koper)? 504
3.1.3 Beperking van de garantie: garantie beperkt tot wetenschap van de verkoper 508
3.2 De informatiegarantie: een contractuele mededelingsplicht 510
4 Een garantie stelt een overmachtverweer terzijde 517
5 Garantie en bestuurdersaansprakelijkheid 519
6 Andere rechtsgevolgen van een garantie 521
6.1 Beroep op onvoorziene omstandigheden (nog) minder snel aanvaard (art. 6:258 BW) 521
6.2 Een garantie maakt een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:248 lid 2 BW) 522
6.3 Schending van een garantie toont spoedig blijvende onmogelijkheid nakoming aan (geen verzuim eis) 523
6.4 Een garantie kan een zorgplicht op grond van onrechtmatige daad jegens derden bewerkstelligen 523
7 Remedies in geval van inbreuk op een garantie 524
7.1 Wettelijke en contractuele klachtplicht bij inbreuk op een garantie 525
7.1.1 De wettelijke klachtplicht (art. 7:23 BW en art. 6:89 BW); een garantie verlengt de klachttermijn 525
7.1.2 Contractuele klachtplichtregelingen 526
7.2 Uitsluiting of afstand van ontbinding en vernietiging; vergeet desgewenst niet ook wijziging en nakoming uit te sluiten 530
7.3 Schadevergoeding wegens het schenden van een garantie 534
7.3.1 Inleiding 534
7.3.2 Schadevergoeding op grond van wanprestatie, schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad, opheffing nadeel wegens dwaling 535
7.3.3 Wanneer schadevergoeding vorderen wegens wanprestatie en wanneer op grond van een onrechtmatige daad? Het verschil tussen ‘warranties’ en ‘representations’ 538
7.3.4 Schadeberekening bij inbreuk op een garantie; de wijze waarop de koopprijs tot stand is gekomen is leidend 540
7.3.5 De schadevergoeding wegens inbreuk op een garantie is niet beperkt tot maximaal de koopprijs 542
7.3.6 Wie lijdt schade: de koper of de doelwitvennootschap? 543
7.3.7 Kan de koper van een target de Poot/ABP-doctrine (afgeleide schade) tegengeworpen krijgen? 545
7.3.8 Eigen schuld koper 546
7.3.9 Voordeelstoerekening 546
7.3.10 Geen wettelijke handelsrente bij een garantieclaim 547
7.3.11 Limitering schadevergoeding (de ‘cap’) 547
8 Vrijwaringen (‘indemnities’) 548
9 Garanties en vrijwaringen naar Engels recht (‘warranties’ en ‘indemnities’) 551
9.1 Het grotere belang van garanties en due diligence naar Engels recht dan naar Nederlands recht 551
9.2 De begrippen guarantee, condition, warranty, indemnity en representation 553
9.2.1 Guarantee 553
9.2.2 Condition 554
9.2.3 Innominate term 554
9.2.4 Warranty; disclosure 555
9.2.5 Indemnity 557
9.2.6 Representation; misrepresentation; het gevolg van een ‘non reliance’ of ‘entire agreement clause’ 558
9.2.6.1 Representation: precontractuele mededeling of ook contractsbeding?558
9.2.6.2 Misrepresentation 559
9.2.6.2.1 Remedies bij misrepresentation: vernietiging of schadevergoeding 559
9.2.6.2.2 Uitsluiten (aansprakelijkheid) misrepresentation?; non-reliance clause en entire agreement clause 561
10 Contractuele inspanningsplichten (‘endeavours’ of ‘efforts’ clausules) 562
10.1 De inspanningsplicht naar Nederlands recht 562
10.2 Een voorbeeld van een inspanningsplicht: earn out-bepalingen 571
10.3 Efforts clauses naar Engels recht: best efforts, reasonable efforts, all reasonable efforts 573
10.4 Gezichtspunten bij het opstellen van een inspanningsbeding 578
Hoofdstuk 7 Algemene voorwaarden bij en exoneratiebedingen in
commerciële contracten
1 Algemene voorwaarden en individuele bedingen 584
1.1 Inleiding: bijzondere positie commerciële contractant als wederpartij bij algemene voorwaarden 584
1.2 Algemene voorwaarde of individueel beding? 585
1.3 Kernbeding 585
1.4 Bestemmingscriterium 589
2 Verweren van de wederpartij tegen een beding in algemene voorwaarden 591
3 De toepasselijkheid van algemene voorwaarden 591
3.1 Algemeen: ‘normale’ regels totstandkoming 591
3.2 De verwijzing naar algemene voorwaarden na de totstandkoming van de overeenkomst (in een bevestigingsbrief, op facturen, en dergelijke) 594
3.3 Nederlandstalige algemene voorwaarden en een buitenlandse wederpartij: een onderzoeksplicht voor een professionele buitenlandse wederpartij 599
3.4 Toepasselijkheid algemene voorwaarden indien het Weens Koopverdrag van toepassing is 601
3.5 Verwijzing naar verschillende sets algemene voorwaarden door de ene of de andere partij 603
3.6 Verwijzing naar verschillende sets algemene voorwaarden door de gebruiker 603
3.7 Verwijzing naar verschillende sets algemene voorwaarden door de gebruiker en de wederpartij (‘battle of the forms’) 605
3.7.1 Oplossingsrichtingen in geval van een ‘battle of the forms’ 605
3.7.2 Ruime begrippen ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’ 607
3.7.3 Uitdrukkelijk van de hand wijzen 607
4 Op grote wederpartijen en/of internationale overeenkomsten zijn de informatieplicht en onredelijk-bezwarendheidsmaatstaf niet van toepassing 609
4.1 Inleiding 609
4.2 Grote wederpartij (art. 6:235 lid 1 BW) 610
4.3 Internationale overeenkomsten (art. 6:247 lid 2 BW) 612
5 Informatieverplichting gebruiker 614
5.1 Hoofdregel: terhandstelling bij papieren voorwaarden en uitzonderingen op de terhandstellingseis 614
5.1.1 Hoofdregel: terhandstelling papieren voorwaarden 615
5.1.2 Uitzondering: terhandstelling papieren voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk 616
5.1.3 Uitzondering: wederpartij bekend met beding in algemene voorwaarden 617
5.1.4 Uitzondering: beroep op terhandstelling naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar 618
5.2 Elektronische terbeschikkingstelling 619
5.2.1 Toepassingsvereisten elektronische terbeschikkingstelling 619
5.2.2 Wijze van elektronische terbeschikkingstelling 621
5.3 De lichte informatieplicht van dienstverrichters 623
5.4 De bewijslast dat de gebruiker aan zijn informatieplicht heeft voldaan 626
5.5 Zin en onzin van de informatieplicht betreffende algemene
voorwaarden 628
6 Exoneratiebeding in strijd met de wet, de openbare orde en de goede zeden 629
7 De toets van onredelijk-bezwarendheid of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 630
7.1 De verhouding van onredelijk-bezwarendheid tot de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid 630
7.2 De inhoud van de onredelijk-bezwarendheidstoets (art. 6:233 sub a BW) 632
7.3 De terughoudende toetsing in het kader van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid 635
7.4 Gezichtspunten in het kader van de toetsing van exoneratiebedingen636
7.4.1 De zwaarte van de schuld aan de zijde van de gebruiker 639
7.4.2 De aard en ernst van de voorzienbare schade (letsel- en overlijdensschade-zaakschade-gevolgschade) 643
7.4.3 De aard en verdere inhoud van de overeenkomst 643
7.4.4 De verhouding tussen de prijs en de voorzienbare omvang van de schade (wanverhouding beloning-schade) 644
7.4.5 De verhouding tussen de omvang van de exoneratie en de voorzienbare omvang van de schade (wanverhouding aansprakelijkheid-schade) 645
7.4.6 Of een beding afwijkt van een bepaling van regelend recht of van hetgeen tussen partijen bij gebreke van een beding zou gelden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) 646
7.4.7 Of het exoneratiebeding een kernprestatie (waaronder een garantie) geheel uitsluit 647
7.4.8 De mogelijkheid dat nog andere remedies open staan 649
7.4.9 De maatschappelijke positie (hoedanigheid) van partijen: extra terughoudendheid bij toetsing van een exoneratiebeding in een commercieel contract gesloten tussen professionele partijen 649
7.4.10 De (on)deskundigheid van partijen 651
7.4.11 De deskundige bijstand van partijen 652
7.4.12 De afwentelingsmogelijkheid van de schade door de gebruiker op diens voorschakel (zie art. 7:25) 653
7.4.13 Verzekering: feitelijk, mogelijk of gebruikelijk voor de gebruiker of de wederpartij 653
7.4.14 De mogelijkheid voor de gebruiker om het eigen vermogen te benutten c.q. winst te reserveren om eventuele schade te vergoeden 653
7.4.15 De wijze waarop het beding tot stand is gekomen: eenzijdig door gebruiker of door een brancheorganisatie in samenspraak met een organisatie van de wederpartij, uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming, gebruikelijkheid in de branche 654
7.4.16 Is er al dan niet sprake van een verrassend beding? 655
7.4.17 De duidelijkheid van het exoneratiebeding 655
7.5 Het onderscheid consument en niet-consument; reflexwerking van de zwarte en grijze lijst 656
7.6 Een boilerplate verklaard: uitsluiting van gevolgschade (‘indirect loss’ of ‘consequential loss’) 661
8 De vernietiging c.q. onaanvaardbaarheid van een (algemene) voorwaarde 665
8.1 De wijze van vernietiging van algemene voorwaarden 665
8.2 Het redden van nietige bedingen in algemene voorwaarden 667
8.2.1 Partiële nietigheid; ongeldigheid koppelbeding 667
8.2.2 Conversie 668
8.2.3 Contractuele conversie (reddings- of reductiebeding) 670
8.2.4 Onaanvaardbaarheid (exoneratie)beding 670
8.2.4.1 Geen beroep mogelijk op het beding 670
8.2.4.2 Partiële werking redelijkheid en billijkheid 670
8.3 De beknelde tussenschakel 672
Rubrieken
- advisering
- algemeen management
- coaching en trainen
- communicatie en media
- economie
- financieel management
- inkoop en logistiek
- internet en social media
- it-management / ict
- juridisch
- leiderschap
- marketing
- mens en maatschappij
- non-profit
- ondernemen
- organisatiekunde
- personal finance
- personeelsmanagement
- persoonlijke effectiviteit
- projectmanagement
- psychologie
- reclame en verkoop
- strategisch management
- verandermanagement
- werk en loopbaan