Steven Stuij
Iura novit curia en buitenlands recht
Een rechtsvergelijkend en Europees perspectief
Paperback Nederlands 2021 1e druk 9789013163728Verwachte levertijd ongeveer 2 werkdagen
Samenvatting
Dit proefschrift gaat in op de ambtshalve toepassing van buitenlands recht in de civiele procedure. Daarbij wordt beschouwt in hoeverre het klassieke beginsel ‘iura novit curia’ ook opgaat voor buitenlands recht, mede in het licht van de recente ontwikkelingen in de Europeanisering van het internationaal privaatrecht en de verdergaande invloed van Europees recht op nationaal procesrecht. De auteur rijkt uiteenlopende nieuwe perspectieven aan en verlaat daarbij oude denkpatronen.
Door de voortschrijdende europeanisering van het internationaal privaatrecht, is het leerstuk van de toepassing van buitenlands recht in de civiele procedure weer in de schijnwerpers komen te staan. De vraag rijst of het Europese karakter van regels van internationaal privaatrecht de rechter dwingt het aangewezen recht ambtshalve toe te passen. Geldt het klassieke leerstuk iura novit curia – de rechter kent het recht – ook voor buitenlands recht? Het proefschrift Iura novit curia en buitenlands recht poogt een nieuwe visie te werpen op deze kwestie. De auteur is erin geslaagd de klassieke problematiek vanuit diverse vernieuwende perspectieven te beschouwen, zonder vast te zitten in oude denkpatronen. De titel draagt hiermee bij aan de actuele discussie over de taakverdeling tussen rechter en partijen.
Dit proefschrift geeft niet alleen een diepgaand overzicht van de drie betrokken rechtsstelsels (Nederlands, Duits en Engels recht) over de omgang in die stelsels met buitenlands recht, maar de auteur besteedt ook aandacht aan de vereisten van het EU-recht en het EVRM. Bovendien bevat het een uitgebreide analyse van de achtergronden en de oplossingen die voor dat probleem bekend zijn.
In tegenstelling tot andere werken, legt de auteur de nadruk niet uitsluitend op de mogelijk dwingende aard van het Europees internationaal privaatrecht, een perspectief dat veelal uitmondt in de conclusie dat ambtshalve toepassing van vreemd recht door de rechter noodzakelijk zou zijn. De auteur poogt in plaats daarvan tot de kern van het probleem door te dringen aan de hand van een analyse van de betrokken belangen. Om die reden wordt uitgebreid aandacht besteed aan de context van de problematiek.
Het proefschrift levert in de eerste plaats vernieuwende theoretische perspectieven voor academici en beleidsmakers. Daarnaast bevat de titel ook voor professionals in de procespraktijk waardevolle aanknopingspunten. Zo komt in algemene zin de taakverdeling tussen de rechter en de partijen aan bod. Ook worden praktische handvatten geboden voor de omgang met vreemd recht waar de rechtspraktijk haar voordeel mee kan doen.
Specificaties
ISBN13:9789013163728
Taal:Nederlands
Bindwijze:paperback
Aantal pagina's:656
Uitgever:Wolters Kluwer
Druk:1
Verschijningsdatum:6-5-2021
Hoofdrubriek:Juridisch
ISSN:
Jongbloed:Burgerlijk recht overige
Lezersrecensies
Wees de eerste die een lezersrecensie schrijft!
Inhoudsopgave
Woord vooraf / IX
Lijst met afkortingen / XXXV
1. Inleiding / 1
1.1 Iura novit curia en buitenlands (privaat)recht / 1
1 Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden / 1
2 Buitenlands recht: contradictio in terminis? / 2
3 Hulpmiddelen voor de rechter / 2
1.2 Buitenlands recht als probleem / 3
4 Drie recente voorbeelden / 3
1.2.1 Het Nederlandse recht: de arresten Al Rafidain/Solvochem en ICL/Potasse / 3
5 Art. 10:2 BW en Al Rafidain/Solvochem / 3
6 Oordeel Hoge Raad / 4
7 Consequenties uitspraak / 5
1.2.2 De Rome II-Verordening en de voorstellen van rapporteur Wallis / 6
8 Geen Europese regeling / 6
9 Voorbereiding van Rome II / 7
10 Noodzaak voor een Europese regeling? / 8
1.2.3 De Haagse Conferentie voor IPR en ‘Access to Foreign Law’ / 8
11 Voorstellen voor de verbetering van de informatie-uitwisseling / 8
1.2.4 Een tussenbalans / 9
12 Buitenlands recht blijft problematisch / 9
1.3 Probleemstelling / 9
13 Noodzaak voor nieuw onderzoek / 9
14 Doelstelling en centrale onderzoeksvraag / 10
15 Deelvragen / 11
1.4 Onderzoeksopzet- en methoden / 11
1.4.1 Algemeen / 11
16 Gekozen methoden / 11
17 Rechtsvaardiging van de geselecteerde rechtsstelsels / 12
18 ‘Brexit’ geen belemmering / 13
19 Aspecten van de toepassing van conflicten- en buitenlands recht / 14
1.4.2 Waarderingsmaatstaf / 15
20 Algemeen / 15
21 Waardering in concreto / 15
22 Opinie over de waarden zelf / 16
23 De toetsing van bestaande voorstellen / 16
1.5 Status quo en afbakening van het onderzoek / 17
1.5.1 Bestaand onderzoek / 17
24 Nederlands onderzoek / 17
25 Buitenlands onderzoek / 18
1.5.2 Afbakening en definties / 19
26 Afbakening / 19
27 Definities / 19
1.6 Plan van behandeling / 20
28 Comparatieve analyse / 20
29 Synthese, analyse, waardering en aanbevelingen / 21
2. Nederlands recht / 23
2.1 Inleiding / 23
30 Plan van aanpak / 23
2.2 Het Nederlands burgerlijk proces en de aanvulling van rechtsgronden in een intern geval / 23
2.2.1 Achtergrond, ontwikkeling en kenmerken van het Nederlands burgerlijk procesrecht / 23
2.2.1.1 Ontwikkelingen van 1838 tot heden / 23
31 Romaanse oorsprong en ontwikkelingen tot 2001 / 23
32 KeI / 25
2.2.1.2 Functies, beginselen en kenmerken van het burgerlijk geding / 26
33 Algemeen / 26
34 Functies / 27
35 Partijautonomie / 28
2.2.2 Wisselwerking tussen rechter en partijen: partijautonomie en hoor en wederhoor / 29
36 Algemeen / 29
37 Partijautonomie / 30
38 Feitenvaststelling: stelplicht en bewijslast / 30
39 Grenzen van de rechtsstrijd: art. 24 Rv / 31
2.2.3 Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden / 32
40 Hoofdregel: ambtshalve aanvullen van rechtsgronden / 32
41 Uitzondering I: ‘rechtsmiddelen’ / 32
42 Uitzondering II: beperking van de te hanteren rechtsgrondslag / 33
43 Uitzonderingen van algemene aard / 34
44 Openbare orde / 35
45 Deskundigenbericht over Nederlands recht? / 36
2.2.4 Rechtsmiddelen: appel en cassatie / 37
46 Appel / 37
47 Cassatie / 38
48 Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad / 39
2.3 De toepassing van conflicten- en buitenlands recht: taakverdeling / 40
2.3.1 Algemeen; historische ontwikkelingen / 40
49 Art. 10:2 BW / 40
50 Historische achtergrond / 40
51 Rechtspraak nadien / 41
52 ‘Omslagpunt’? / 42
53 Conclusie / 43
2.3.2 De toepassing van de conflictregel / 43
2.3.2.1 Hoofdregel / 43
54 Ambtshalve toepassing en afwijzing van facultatief conflictenrecht / 43
55 Art. 10:56 BW: facultatief element? / 44
2.3.2.2 Uitzonderingen? / 46
56 Antikiesregel / 46
57 Excepties / 46
2.3.2.3 Partijdispositie versus processuele rechtskeuze / 47
58 Drie situaties / 47
59 Openbare orde-karakter van conflictregels? / 48
60 Processuele rechtskeuze / 50
2.3.2.4 Het conflictenrechtelijke relevante feitencomplex
61 Geen duidelijkheid / 52
2.3.3 De toepassing van het buitenlandse recht / 53
2.3.3.1 Hoofdregel / 53
62 Algemeen / 53
2.3.3.2 Recente ontwikkelingen / 53
63 Een meer feitelijke benadering? / 53
64 Rechtsmiddel en stelplicht / 55
65 Conclusie / 57
2.3.3.3 Buitenlandse voorrangsregels / 57
66 Geen duidelijke status / 57
67 Conclusie / 59
2.3.4 Hoor en wederhoor / 59
68 Geen verrassingsbeslissing / 59
2.4 Complicaties bij de toepassing van buitenlands recht / 60
69 Algemeen / 60
2.4.1 Manieren om de inhoud van vreemd recht te achterhalen / 60
70 Eigen onderzoek / 60
71 Europese Overeenkomst van 1968 / 61
72 Deskundigenbericht / 62
73 Bijzondere instituten: IJI en T.M.C. Asser Instituut / 62
74 Partij-inlichtingen / 63
2.4.2 Kosten van het onderzoek naar vreemd recht / 64
75 ‘Kosten van de rechtspraak’ / 64
76 Kosten van deskundige hulp / 65
77 Kosten van partij-inlichtingen / 66
2.4.3 Onkenbaarheid van vreemd recht / 67
78 Dilemma / 67
2.4.3.1 Maatstaf / 67
79 Geen duidelijke maatstaf / 67
2.4.3.2 Consequenties / 68
80 Geen wettelijke regeling / 68
81 Literatuur / 69
82 Bezwaren tegen lex fori als surrogaatrecht / 70
83 Alternatieven / 70
2.4.4 Interpretatie van vreemd recht / 72
84 Wederom geen wettelijk voorschrift / 72
85 Onderscheid met verwante kwesties / 73
2.4.5 Kort geding en verstekprocedures / 73
86 Kort geding / 73
87 Verstek / 75
2.5 Conflicten- en buitenlands recht in appel en cassatie / 75
2.5.1 Appel / 75
2.5.1.1 De vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep / 75
88 Algemeen / 75
89 Overzicht scenario’s / 76
90 Openbare orde / 77
2.5.1.2 Buitenlands recht / 78
91 Algemeen / 78
92 Openbare orde / 78
93 Gebruik van andere onderzoeksmethoden? / 78
2.5.2 Cassatie / 79
94 Situaties / 79
95 Rechtsklacht / 79
96 Motiveringsklacht / 80
97 Overige situaties / 81
2.5.3 Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over buitenlands recht? / 82
98 Begrip ‘rechtsvragen’ / 82
99 Afweging / 82
2.6 De toepassing van het recht in arbitrale procedures / 83
100 Bijzonderheden arbitrale procedures / 83
101 Beslissingsmaatstaven / 83
102 Onderzoek naar het toepasselijke recht / 84
103 Surrogaatrecht / 85
104 Beslissingsmaatstaf als deel van de opdracht / 86
105 Openbare orde / 86
2.7 De toepassing van vreemd recht in non-contentieuze aangelegenheden / 87
2.7.1 In voluntaire procedures / 87
106 Hoofdregel art. 10:2 BW / 87
2.7.2 Buiten rechte / 87
107 Buitengerechtelijke autoriteiten / 87
2.7.2.1 Ambtenaar van de burgerlijke stand / 88
108 Abs: taakomschrijving en bijzondere bepalingen / 88
109 Commissie van advies / 88
2.7.2.2 Notaris / 89
110 Notaris: taakomschrijving / 89
111 Tuchtrechtelijke controle / 90
2.8 Conclusie / 90
112 Iura novit curia in Nederland sterk verankerd / 90
3. Duits recht / 93
3.1 Inleiding / 93
113 ‘Amtsanwendung’ / 93
3.2 Duits burgerlijk procesrecht en de toepassing van het eigen recht / 94
3.2.1 Achtergrond, ontwikkelingen en kenmerken van het Duitse burgerlijk procesrecht / 94
114 Historische achtergrond; karakterisering / 94
3.2.2 Wisselwerking tussen rechter en partijen / 95
115 ‘Maximen’ / 95
3.2.3 Ambtshalve toepassing van recht / 96
116 Ambtshalve toepassing / 96
117 Bijzondere rechtsnormen / 96
118 Deskundigenbericht over Duits recht? / 97
119 Procedurele beperkingen / 98
120 ‘Rechtsgespräch’ / 98
3.2.4 Rechtsmiddelen / 99
121 Algemeen / 99
122 BAG-procedures / 99
3.3 De toepassing van conflicten- en buitenlands recht: taakverdeling / 100
3.3.1 Algemeen / 100
123 § 293 ZPO / 100
3.3.2 De toepassing van de conflictregel / 100
3.3.2.1 Hoofdregel / 100
124 Ambtshalve toepassing / 100
125 Verdragen en Europese verordeningen / 101
126 Iura novit curia / 102
3.3.2.2 Uitzonderingen? / 102
127 ‘Offenlassen der Rechtswahl’ / 102
128 Facultatief conflictenrecht / 103
3.3.2.3 Partijautonomie / 103
129 ‘Nachträgliche’ of ‘konkludente Rechtswahl’ / 103
130 Präklusion / 104
3.3.2.4 Conflictenrechtelijke relevante feiten: Auslandsbezug / 104
131 Geen plicht tot vaststelling relevante feiten / 104
132 ‘Hinweispflicht’ / 105
133 ‘Präklusion’ / 105
3.3.3 De toepassing van buitenlands recht / 106
3.3.3.1 Hoofdregel / 106
134 Ambtshalve toepassing / 106
135 Medewerking van partijen / 106
136 Bundesarbeitsgericht / 108
137 Rechtsgespräch en Präklusion / 108
3.3.3.2 Toepassing van buitenlandse voorrangsregels / 109
138 Onduidelijke processuele status / 109
3.4 Complicaties bij de toepassing van buitenlands recht / 109
3.4.1 Onderzoek naar de inhoud van vreemd recht: ‘Ermittlungsweisen’ / 109
139 ‘Ermittlungspflicht’ / 109
140 Drie methoden / 110
141 ‘Sachverständigengutachten’ / 112
3.4.2 Kosten van het onderzoek naar de inhoud van vreemd recht / 114
142 Kosten van de ‘Ermittlung’ / 114
143 Gefinancierde rechtsbijstand / 115
3.4.3 ‘Nichtfeststelbarkeit’ van de inhoud van buitenlands recht / 115
3.4.3.1 Maatstaf / 115
144 Duidelijke maatstaf / 115
3.4.3.2 Alternatieven / 116
145 Lex fori als hoofdregel / 116
146 Alternatieven / 117
3.4.4 Interpretatie: ‘Lückenfüllung’ en ‘Fortentwicklung’ / 118
147 Toepassing van vreemd recht met in begrip van de ‘Rechtspraxis’ / 118
148 ‘Rechtsfortbildung’ / 119
3.4.5 Bijzondere procedures / 120
149 Eilverfahren en Säumnisverfahren / 120
3.4.5.1 Conflicten- en buitenlands recht in Eilverfahren / 120
150 Soorten spoedeisende procedures / 120
151 Geen duidelijke regeling / 120
152 Ambtshalve toepassing / 121
3.4.5.2 Conflicten- en buitenlands recht in Säumnisverfahren / 122
153 Verstekprocedure / 122
3.5 Conflicten- en buitenlands recht in hogere instanties / 123
154 Bijzonderheden Duits procesrecht / 123
3.5.1 Hoger beroep (‘Berufung’ of ‘Beschwerde’) / 123
155 Procesrechtelijke beperkingen / 123
3.5.1.1 Bevoegdheidsconcentratie Oberlandesgerichte / 123
156 Bevoegdheidsconcentratie / 123
3.5.1.2 Hoger beroep en buitenlands recht / 124
157 Algemeen / 124
3.5.2 Hoogste instanties: Revision en Rechtsbeschwerde / 125
158 Duits stelsel / 125
159 Situatie tot 1 september 2009 / 125
160 Situatie sinds 1 september 2009; hoofdregel / 127
161 Uitzonderingen / 129
162 Controle op ‘Ermittlungspflicht’ / 130
163 Kritiek op de beperkte ‘Revisibilität’ / 131
3.6 Toepassing van het recht door arbiters / 131
164 Arbitrale conflictregel / 131
165 Andere beslissingsmaatstaven / 132
166 ‘Ambtshalve’ toepassing? / 132
167 ‘Rechtsgespräch’? / 133
3.7 Toepassing van het recht in non-contentieuze aangelegenheiden / 134
3.7.1 ‘Freiwillige Gerichtsbarkeit’ / 134
168 Untersuchungsmaxime / 134
169 § 293 ZPO en § 72 FamFG / 135
3.7.2 Buitengerechtelijke autoriteiten / 135
170 Algemeen / 135
3.7.2.1 De ‘Notar’ en de ‘Belehrungspflicht’ / 135
171 Geen plicht voor de Notar / 135
172 Consequenties van de Belehrungspflicht / 136
173 Kennisbronnen / 137
3.7.2.2 Standesamt / 138
174 Plicht voor de Standesbeamter / 138
175 Rechtsbescherming / 138
3.8 Conclusie / 139
176 Amtsanwendung en Ermittlungspflicht / 139
4. Engels Recht / 141
4.1 Inleiding / 141
177 Plan van aanpak / 141
4.2 Engels burgerlijk procesrecht en de toepassing van het eigen recht / 141
4.2.1 De inrichting van het Engelse burgerlijk proces / 141
178 Historische achtergrond en de Woolf Reforms / 141
179 Elementen van het Engelse burgerlijk geding / 143
180 FPR 2010 / 144
4.2.2 Feitenvaststelling en omvang van de rechtsstrijd / 144
181 Feitenvaststelling en bewijslevering / 144
182 Judicial notice / 145
183 Inhoud van pleadings of statement of case / 146
4.2.3 Toepassing van het eigen recht / 148
184 Geen iura novit curia / 148
185 Verantwoordelijkheid van de counsels / 149
186 Gevaltypen / 150
187 Due notice / 151
188 Kritiek op de lijdelijkheid van de rechter / 152
189 Plicht om de rechtsgronden aan te vullen? / 153
190 Geen deskundigenbewijs over Engels recht / 154
4.2.4 Internationaal en supranationaal recht / 155
191 Dualistisch systeem en Unierecht / 155
4.2.5 Hogere instanties: appeals / 156
192 Karakter appelprocedure: beperkte toetsing / 156
193 Nieuwe rechtsgronden in appel? / 156
4.3 De toepassing van conflicten- en buitenlands recht: pleading and proof / 158
194 Uitgangspunt: vreemd recht als feit / 158
4.3.1 Introductie van buitenlands recht: pleading / 159
195 Verantwoordelijkheid van de partijen / 159
196 Mandatory pleading? / 160
4.3.2 Conflictenrechtelijk relevante feiten (‘foreign elements’) / 161
197 Hoofregel voor feitenvaststelling / 161
198 Bewijslast en bewijswaardering; domicile / 162
4.3.3 De toepassing van buitenlands recht / 163
199 Geen judicial notice / 163
200 Bewijslastverdeling / 164
201 Bewijswaardering / 165
202 Bewijslevering door expert evidence / 166
203 Notice / 167
204 Admission / 168
4.3.4 Buitenlandse voorrangsregels in het Engelse burgerlijk geding / 168
205 Onduidelijke status; illegality of contract / 168
4.4 Complicaties bij de toepassing van buitenlands recht / 169
4.4.1 Manieren om buitenlands recht te bewijzen / 169
206 Vereisten deskundigen / 169
207 Bijzondere wetten / 170
208 Europese Overeenkomst van 1968 / 171
209 Affidavits? / 172
4.4.2 Kosten van het bewijs van buitenlands recht / 172
210 ‘Costs follow the event’ / 172
211 Legal aid / 173
4.4.3 ‘Lack of proof’ van buitenlands recht / 173
212 Bijzonderheid Engelse benadering / 173
213 Presumption of similarity / 174
214 Lex fori versus presumption: twee visies? / 177
215 Uitzonderingen op de presumption / 178
4.4.4 Interpretatie van buitenlands recht / 179
216 Volgens uitlegregels van het vreemde recht / 179
217 Uitzondering? / 180
218 Interpretatie wettenrecht / 180
219 Uitleg van door vreemd recht beheerste overeenkomsten / 181
4.4.5 Forum non conveniens / 181
220 Forum non conveniens / 181
221 Rechtspraak / 181
4.4.6 Buitenlands recht in bijzondere procedures / 182
4.4.6.1 ‘Summary judgment’ / 182
222 Terughoudendheid in ‘summary judgment’-procedures / 182
223 Buitenlands recht niet per definitie uitgesloten? / 183
4.4.6.2 ‘Default judgment’ / 184
224 Geen plicht tot toepassing vreemd recht / 184
225 Setting aside / 185
4.5 Conflicten- en buitenlands recht in hogere instanties / 185
226 ‘Fact of a peculiar kind’ / 185
227 Gebondenheid aan bewijs in lagere instantie / 186
228 Bijzondere instanties / 187
4.6 Toepassing van het recht door arbiters / 187
229 Vragen van toepasselijk recht / 187
230 Vrijheid van arbiters / 188
231 Fact doctrine / 189
232 Appeal on points of law / 190
4.7 Toepassing van het recht in non-contentieuze aangelegenheden / 191
233 Bijzonderheden van het Engelse stelsel / 191
4.7.1 Voluntaire jurisdictie / 191
234 Praktisch geen verschil / 191
235 Probate / 192
4.7.2 Buitengerechtelijke autoriteiten / 193
236 Begrip ‘buitengerechtelijke autoriteit’ / 193
237 General Registration Office / 194
238 Solicitors en scrivener notaries / 194
4.8 Conclusie / 195
239 Conclusie / 195
5. De Europese dimensie van iura novit curia / 197
5.1 Inleiding / 197
240 Supranationale en internationale invloeden / 197
241 EVRM en EU / 197
5.2 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens / 198
5.2.1 Introductie / 198
242 Het recht op een eerlijk proces / 198
243 Weinig rechtspraak EHRM / 199
244 Bijzonderheden / 200
5.2.2 De verschillende elementen van art. 6 lid 1 EVRM / 200
245 Art. 6 lid 1 EVRM / 200
246 Vereisten / 201
5.2.3 Art. 6 EVRM en de toepassing van buitenlands recht / 203
247 Karalyos/Hongarije en Griekenland / 203
248 Oordeel EHRM / 204
249 Conclusie / 205
5.2.4 Het EVRM en het beginsel iura novit curia / 206
250 Verenigbaarheid ‘iura novit curia’ met art. 6 EVRM / 206
251 Iura novit curia en het EHRM / 208
5.2.5 De verschillende deelproblemen van iura novit curia en art. 6 EVRM / 209
5.2.5.1 Toepassing van conflicten- en buitenlands recht / 209
252 Rechtspraak art. 6 lid 1 EVRM / 209
253 Eerlijke behandeling van de zaak (‘fair hearing’) / 209
254 Redelijke termijn / 210
255 Een gemotiveerd oordeel / 210
5.2.5.2 De vaststelling van voor de rechtsaanwijzing relevante feiten / 211
256 Gelijkheid der wapenen / 211
257 Geen regels van bewijsrecht / 211
5.2.5.3 Onderzoek naar de inhoud van vreemd recht / 212
258 Algemeen: deskundigenbewijs en art. 6 EVRM / 212
259 Juridische deskundigen: Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland / 213
260 Overige rechtspraak inzake deskundigen / 213
261 Deskundigenbewijs: conclusie / 215
262 Overige documenten en opinies / 216
5.2.5.4 Niet-vaststelbaarheid van de inhoud van vreemd recht / 216
263 Redelijke termijn / 216
264 Rechtsweigering / 217
5.2.5.5 Appel en cassatie / 217
265 Geen recht op een hogere voorziening / 217
266 Toegang tot de rechter / 218
267 Cassatie / 219
5.2.6 Materiële mensenrechten als grondslag voor de toepassing van vreemd recht? / 220
268 Art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM / 220
269 ‘Vehicle for substantive rights’? / 220
270 Analogie: erkenning vreemde vonnissen / 220
5.2.7 Conclusie / 221
271 Conclusie / 221
5.3 Het recht van de Europese Unie: nuttig effect en procesautonomie / 222
5.3.1 Introductie / 222
272 Europees karakter conflictenrecht / 222
5.3.2 Directe en indirecte botsingen tussen Unierecht en nationaal recht / 224
273 Strijd met Unierecht; ‘directe botsing’ / 224
274 ‘Indirecte botsing’: Rewe/Comet en de procesautonomie / 225
275 Aanvulling van rechtsgronden: Van Schijndel / 226
276 Mededingingsrecht en consumentenrecht / 227
277 Overzicht / 229
278 Effectieve rechtsbescherming: Johnston / 230
5.3.3 Een ‘directe botsing’ tussen Europees conflictenrecht en nationaal (proces) recht? / 231
279 Relevantie voor conflictenrecht / 231
5.3.3.1 Geen ondubbelzinnige regeling door de EU-wetgever / 231
280 Rome II: voorstellen Europees Parlement / 231
281 Reactie Commissie en Raad; tweede lezing / 233
282 Conclusie: ongeregelde materie / 234
5.3.3.2 Art. 16 Herschikte EIV en de faillissementspauliana / 235
283 ‘Bewijs’ van vreemd recht onder EIV? / 235
284 Twee vragen / 236
285 Bewijs van ‘juridische gegevens’? / 238
286 Conclusie / 238
5.3.3.3 Grammaticale interpretatie van Europees conflictenrecht / 239
287 Grammaticale uitleg niet doorslaggevend / 239
288 Doctrine / 239
289 Nog geen prejudiciële vraag / 240
5.3.3.4 De ‘kwalificatie’ als procesrechtelijke aangelegenheid / 241
290 Kwalificatie / 241
291 Procesrecht? / 242
292 Verordeningen zonder uitsluiting van proces- en bewijsrecht / 243
293 Materieel recht? / 244
294 Tussenposities / 246
5.3.3.5 Systematische inbedding: de toepassing van andere onderdelen van Europees ipr / 247
295 Vergelijking met bevoegdheidsrecht / 247
296 Verschillend karakter bevoegdheidsrecht en conflictenrecht / 248
297 Conclusie / 248
5.3.3.6 Teleologische uitleg van het Europees conflictenrecht / 249
298 Doelstellingen Europees conflictenrecht / 249
299 Methode Europees conflictenrecht / 249
5.3.3.7 Conclusie / 250
300 Geen voorgeschreven behandeling van conflicten- of vreemd recht / 250
5.3.4 De indirecte botsing tussen Europees ipr en nationaal recht / 251
301 Relevantie voor conflictenrecht / 251
5.3.4.1 Nuttig effect-doctrine van toepassing op conflicten- en buitenlands recht? / 252
302 Bijzonderheden: ‘effectiviteit’ / 252
303 Nog geen rechtspraak van het Hof van Justitie / 252
304 Discussie / 253
305 Afweging / 255
5.3.4.2 Procesautonomie: bijzonderheden van het conflictenrecht / 256
306 Bijzonderheid conflictenrecht; gelijkheidwaardigheidsbeginsel / 256
307 Doeltreffendheidsbeginsel / 257
308 Focus op de positie van het conflictenrecht / 258
5.3.4.3 De Europese conflictregel / 258
309 Procesautonomie; gelijkwaardigheidsbeginsel / 258
310 Doeltreffendheidsbeginsel / 260
311 Geen typisch ‘Europees’ karakter / 262
312 Rechtvaardiging? / 263
313 ‘Zwakkere partijen’ / 264
314 Antikiesregel en Europees conflictenrecht / 266
5.3.4.4 De vaststelling van voor de rechtsaanwijzing relevante feiten / 266
315 Geen uitspraak van Hof van Justitie EU / 266
316 Rechtspraak Hof van Justitie EU bij bevoegdheidsvragen / 267
317 Afweging / 269
318 Conclusie / 270
5.3.4.5 Het door de Europese conflictregel aangewezen buitenlands recht / 271
319 Vreemd recht als indirect gevolg van de conflictregel / 271
320 Discussie / 271
321 Effectiviteit lastig te bepalen / 272
322 Geen typisch Europees karakter / 273
5.3.4.6 Het vaststellen van de inhoud van buitenlands recht / 274
323 Aansluiting bij rechtspraak Hof van Justitie? / 274
324 Rechtvaardiging? / 274
5.3.4.7 Niet-vaststelbaarheid van buitenlands recht / 275
325 Invloed Unierecht niet vanzelfsprekend / 275
326 Analogie toepassing rechtspraak Hof van Justitie EU / 276
327 Alternatieven voor toepasselijk recht? / 277
5.3.4.8 Uitleg van vreemd recht en rechtsvorming / 277
328 Europese vereisten voor rechtsvorming of uitleg? / 277
5.3.4.9 Conflicten- en buitenlands recht in hogere instanties / 278
329 Hogere instantie en hoogste instantie / 278
5.3.4.10Buitenlandse voorrangsregels / 279
330 Voorrangsregels in Europees verband / 279
5.3.4.11 Eigen opvatting en conclusie / 281
331 Afweging / 281
5.3.5 Miscellanea / 281
332 Overige vormen van ‘botsingen’ met Unierecht / 281
5.3.5.1 Discriminatieverbod en de revisibilität en cassabiliteit van vreemd recht / 282
333 Beginsel van non-discriminatie / 282
334 Art. 18 VWEU / 283
335 Objectieve rechtvaardiging? / 285
336 Discriminatie en fundamentele vrijheden / 286
337 Dienstenverkeer / 287
338 Afweging: discriminatie? / 288
5.3.5.2 Nationaal recht voor EU-gerechten: iura novit curia? / 289
339 Toepassing nationaal recht door EU-gerechten / 289
340 Oordeel Hof van Justitie EU / 289
341 Consequenties uitspraak Hof van Justitie EU / 291
5.3.5.3 Handvest van de Grondrechten van de EU / 291
342 Art. 47 EU-Handvest Grondrechten / 291
343 Toepassing op probleem van buitenlands recht / 292
5.3.6 Conclusie / 293
344 Conclusie / 293
5.4 Het EVRM en het recht van de Europese Unie: de Bosphorusjurisprudentie / 294
345 EU en EVRM / 294
346 Rechtspraak EHRM / 294
347 Relevantie conflictenrecht / 295
5.5 Conclusie / 296
348 Relatief veel beoordelingsvrijheid / 296
6. Rechtsvergelijkende synthese / 297
349 Plan van behandeling / 297
6.1 Overeenkomsten en verschillen: synthese / 297
6.1.1 De toepassing van het eigen recht en de aard van het procesrecht / 297
6.1.1.1 De aard van de procedure en de beginselen van procesrecht: verhouding rechter/partijen / 297
350 Algemeen: grote mate van dispositievrijheid / 297
6.1.1.2 De behandeling van het eigen recht / 298
351 Overeenkomsten / 298
352 Verschillen / 299
6.1.2 De toepasselijkheid en de toepassing van het vreemde recht / 299
6.1.2.1 De taakverdeling tussen rechter en partijen / 299
353 Zekere mate van disponibiliteit en initiële taakverdeling / 299
354 Vormen van disponibiliteit / 300
355 Glijdende schaal; overige vormen van partij-invloed / 302
6.1.2.2 Vaststelling van de inhoud van vreemd recht: middelen, kosten, kenbaarheid, interpretatie / 304
356 Formele benadering versus flexibiliteit / 304
357 Bewijs; deskundigen / 304
358 Rechtbijstand en kosten / 305
359 Onkenbaarheid / 306
6.1.2.3 Hogere instanties en het vreemde recht / 307
360 Hogere instantie / 307
361 Hoogste instantie / 307
6.1.2.4 De positie van (buitenlandse) voorrangsregels / 308
362 Onduidelijkheid / 308
6.1.2.5 Bijzondere procedures / 309
363 Spoedeisende of verkorte procedure / 309
364 Verstek / 309
6.1.3 Arbitrage / 310
365 Het toepasselijk recht op het materiële geschil / 310
366 Het onderzoek naar de inhoud van het recht; controle / 310
6.1.4 Non-contentieuze aangelegenheden / 311
6.1.4.1 Voluntaire procedures / 311
367 Hoge mate van overeenstemming / 311
6.1.4.2 Buitengerechtelijke autoriteiten / 312
368 Het begrip ‘buitengerechtelijke autoriteit’ / 312
369 Overeenkomsten en verschillen / 312
6.2 Verklaring van de geconstateerde overeenkomsten en verschillen / 313
370 Verschillende theorieën / 313
6.2.1 Vrijwillige receptie / 314
371 Sterke overeenkomsten / 314
372 Aard en functie / 314
373 Beperkte rechterlijke controle / 315
374 Vrijwillig receptie, unificatie en competitie / 315
6.2.2 Het ‘feit-recht’-onderscheid / 316
375 Een ingeburgerd onderscheid / 316
376 Weerlegging / 317
377 ‘Recht-feit’-leer niet houdbaar / 318
378 Von Savigny / 319
6.2.3 De conflictenrechtelijke methode en grondslag / 320
379 Conflictenrecht als verklarend model / 320
380 Parallellen / 321
381 Kanttekeningen / 323
382 Von Savigny’s opvattingen / 326
383 Superioriteit van het eigen recht? / 327
6.2.4 De ‘rechtstoepasser’ en zijn omgeving: gerechtelijke organisatie en processuele traditie / 328
384 Procescultuur / 328
385 Engeland en Wales / 329
386 Duitsland / 331
387 Nederland / 331
388 Niet-gerechtelijke autoriteiten / 332
389 Conclusie / 332
6.2.5 Historische ontwikkeling van de rechtsbronnen / 332
390 Rechtshistorische verklaring / 332
391 Geen instituut van Romeins recht / 333
392 Rechtsverscheidenheid en geleerd recht / 333
393 Codifcaties / 335
394 Situatie in Engeland en Wales / 336
395 Rechtsbronnenleer als verklaring / 337
396 Zwaktepunt van de verklaring / 338
397 Nederland en Duitsland / 340
398 Tegenargumenten / 341
399 Bijzondere situatie van Duitsland / 343
400 Conclusie / 344
6.2.6 Conclusie / 345
401 Conclusie / 345
6.3 Waardering / 346
402 Toetsingskader / 346
6.3.1 De status van de conflictregel: dwingend of facultatief? / 346
403 Partij-initiatief / 346
404 Ambtshalve toepassing / 347
405 Processuele rechtskeuze / 348
406 Antikiesregel / 348
6.3.2 Internationale elementen: ambtshalve of partij-initiatief / 349
407 Geen bijzondere procedure / 349
408 Voordelen ambtshalve onderzoek / 350
409 Nadelen ambtshalve onderzoek / 350
6.3.3 Toepassing en vaststelling van de inhoud van buitenlands recht / 351
410 Ambtshalve toepassing en ambtshalve onderzoek / 351
411 ‘Bewijs’ door partijen / 352
6.3.4 Niet-vaststelbaarheid en interpretatie van vreemd recht / 353
412 Duidelijkheid gewenst / 353
413 Interpretatie / 354
414 Toetsing aan vreemde grondwet? / 354
6.3.5 Toetsing in hogere instanties van de toepassing van buitenlands recht / 355
415 Discriminatie naar rechtsstelsel? / 355
416 Supranationale aspecten / 355
417 Rechtsbescherming / 356
6.3.6 Voorrangsregels / 356
418 Onduidelijkheid / 356
419 Europees ipr en voorrangsregels / 357
420 Relatie met functie burgerlijk proces / 358
6.3.7 Bijzondere procedures: spoedeisendheid en verstek / 358
421 Spoedeisende procedures / 358
422 Verstekprocedures / 359
6.3.8 Arbitrage / 360
423 Rechtstoepassing in arbitrage: flexibel, maar onbepaald / 360
6.3.9 Buitengerechtelijke en voluntaire aangelegenheden / 361
424 Bijzondere positie conflictenrecht buiten rechte / 361
425 Voluntaire procedures / 361
6.4 Conclusies / 362
426 Verschil in theorie, overeenkomst in de praktijk / 362
7. De waarde van het adagium iura novit curia voor buitenlands recht / 365
427 Probleem van vreemd recht en gepastheid van het adagium / 365
428 Analyse: vier elementen / 366
7.1 ‘Iura’: het karakter van buitenlands recht / 367
429 Een theoretisch onderscheid / 367
7.1.1 Buitenlands recht: karakterisering / 367
430 Feit of recht? / 367
431 Argumenten voor beide benaderingen / 368
432 Verstard concept / 369
433 Alternatieve benaderingen / 370
7.1.2 Andere normencomplexen: overeenkomsten en verschillen / 371
434 Drie normencomplexen / 371
435 Overeenkomsten / 373
436 Verschillen / 374
7.1.3 Een alternatieve typering / 375
437 ‘Autonoom’ versus ‘heteronoom’ recht / 375
438 Relevantie voor vreemd recht / 376
439 Vergelijking met andere normencomplexen / 376
440 Verklarend concept / 376
7.2 ‘Novit’: vreemd recht als kennisprobleem / 378
441 Het ontbreken van kennis over het recht / 378
7.2.1 Vergelijking met het eigen recht en andere proceselementen / 378
442 ‘Autonoom’ versus ‘heterenoom’ recht / 378
443 Onderzoek vereist / 379
444 Andere proceselementen / 379
7.2.2 Assistentie / 380
445 Wederzijdse afhankelijkheid / 380
446 Manieren / 381
447 Twee consequenties / 382
7.2.3 Kosten / 383
448 Rechtstoepassing als kostenpost / 383
7.2.4 Vergelijking met ‘judicial notice’ / 383
449 Twee doctrines / 383
450 Judicial notice: kennisdomein van de rechter / 383
451 Iura novit curia: continentaal ‘feit-recht’-onderscheid / 384
7.2.5 ‘Novit’ als fictie / 385
452 Een ‘kennisfictie’ / 385
7.3 ‘Curia’: de positie van de rechter en de invloed van het procesrecht / 386
453 Bijzondere aard van procedures / 386
7.3.1 Rechter en niet-gerechtelijke autoriteit / 386
454 Processueel conflictenrecht als bijzondere categorie? / 386
455 ‘Ambt’ versus ‘werkzaamheden’ / 387
456 Vergelijking abs en notaris / 389
457 Afweging / 389
7.3.2 Rechter en arbiter / 391
458 Eigen aard arbitrage / 391
459 Overeenkomsten / 391
460 Verschillen / 392
461 Afweging: iura novit arbiter? / 394
462 Arbitrage als voorbeeld voor procedures voor de overheidsrechter? / 395
7.3.3 Rechter in contentieuze en non-contentieuze procedures / 396
463 Verschillen / 396
464 Overeenkomsten / 397
7.3.4 Invloed van het procesrecht / 397
465 Contentieuze rechtstoepassing heeft een eigen karakter / 397
466 Processuele rechtvaardigheid / 397
7.4 ‘Internationaal’: verschil met interne gevallen en de invloed van het
conflictenrecht / 398
467 Conflictenrecht als rechtvaardiging voor iura novit curia? / 398
7.4.1 Conflictenrecht als materiële rechtvaardiging voor de ambtshalve
toepassing / 399
468 Heeft het conflictenrecht een dwingend karakter? / 399
469 Nieuwe ontwikkelingen: partijautonomie, begunstiging, bescherming / 400
470 Welke aard heeft het conflictenrecht? / 401
7.4.1.1 De rechtskeuze en processuele dispositievrijheid / 401
471 Partij-invloed bij gebreke van een rechtskeuzemogelijkheid? / 401
472 Gevaltypen van de beperkte rechtskeuze / 402
473 Probleem slechts beperkt / 403
474 Invloed vormvoorschriften / 404
7.4.1.2 Belangen in het conflictenrecht: publiek of privaat? / 405
475 Aard en doelstellingen objectieve verwijzingsregels / 405
476 Savigniaans conflictenrecht / 405
477 Publieke belangen in het (Savigniaanse) conflictenrecht / 406
478 Beschermende conflictregels / 407
479 Overige verwijzingsmodellen / 407
480 Consequenties / 408
7.4.1.3 Derdenbelangen en het toepasselijke recht / 409
481 Benadeling van derden: een beperkt probleem / 409
482 Derdenbescherming in conflictenrecht zelf / 410
7.4.2 De rechtsbron van de conflictregel / 411
483 ‘Formele’ rechtvaardiging voor iura novit curia? / 411
7.4.2.1 Verdragenrecht / 412
484 Verdragenrecht: Boll-zaak / 412
485 Weens Verdragenverdrag / 414
486 Conclusie / 416
7.4.2.2 Europees conflictenrecht / 416
487 Geen ambtshalve toepassing vereist / 416
7.4.3 Verschillen internationale en interne gevallen / 417
488 Betrekkelijke waarde van conflictenrechtelijke beginselen / 417
489 Verschil interne en internationale procedures / 417
7.5 Conclusie: de waarde van iura novit curia voor internationale gevallen / 418
490 Waarde van het adagium / 418
491 Fictief karakter van het adagium / 419
492 Acceptatie onder voorwaarden / 419
8. Lex ferenda: versterking van de rechtstoepassing / 421
493 Regeling van de processuele status? / 421
8.1 Iura novit curia en de processuele status van conflicten- en vreemd recht / 421
494 Vraagstelling / 421
8.1.1 De taakverdeling bij de rechtstoepassing: ambtshalve optreden of partijinitiatief? / 422
495 Rechtstoepassing als één geheel / 422
8.1.1.1 Rechtstoepassing algemeen / 422
496 Context / 422
497 Argumenten voor en tegen / 423
498 Opties / 424
8.1.1.2 Conflictregel / 424
499 Ambtshalve toepassing vereist? / 424
500 Dispositievrijheid versus rechtskeuzevrijheid / 425
501 Facultatief conflictenrecht wenselijk? / 427
502 Afweging: actieve of passieve houding van de rechter? / 428
503 Antikiesregel / 430
504 Conclusie: rechterlijke aanwijzing als plicht / 430
8.1.1.3 Buitenlands recht / 431
505 Achtergrond: processuele status context-gebonden / 431
506 Verantwoordelijkheid bij de rechter / 432
507 Verantwoordelijkheid bij partijen / 432
508 Afweging: ambtshalve toepassing of partij-initiatief? / 433
509 Assistentie door partijen: gezichtspunten / 434
510 Toepassing schema gezichtspunten / 436
511 Conclusie / 438
8.1.1.4 Conclusie / 438
512 Partij-invloed toegestaan, mits geïnformeerd / 438
8.1.2 De vaststelling van internationale elementen / 439
513 In beginsel partijautonomie / 439
514 Bijzonder processueel regime? / 440
515 Verantwoordelijkheidstoedeling / 441
516 Conflictenrecht versus bevoegdheidsrecht / 441
8.1.3 Het onderzoek naar vreemd recht: modaliteiten en kosten / 442
8.1.3.1 Modaliteiten / 442
517 Manieren om de inhoud te achterhalen / 442
518 Flexibiliteit en verantwoording / 442
519 Geen volledige vormvrijheid / 443
520 Overige manieren / 443
8.1.3.2 Kosten / 444
521 Redelijke verdeling van kosten / 444
522 Gezichtspuntenschema / 444
523 Sommige kosten voor rekening van de partijen / 445
524 Preprocessuele fase? / 445
8.1.4 Niet-vaststelbaarheid van de inhoud van vreemd recht: maatstaf en alternatieven / 446
8.1.4.1 Algemeen / 446
525 Belangenafweging / 446
526 Overige belangen / 447
527 Partijautonomie? / 448
528 Derdenbelangen en statelijke belangen / 448
8.1.4.2 Maatstaf / 448
529 Afhankelijk van initiële verantwoordelijkheidstoedeling / 448
530 Relatieve onkenbaarheid / 449
8.1.4.3 Alternatieven / 449
531 Lex fori als uitgangspunt / 449
532 Afwijzing van andere alternatieven / 450
533 Uitzonderingen / 451
8.1.5 Interpretatie van buitenlands recht / 451
534 Onderscheid / 451
535 Een beperkte bevoegdheid tot interpretatie / 452
536 In beginsel geen rechtsvorming / 453
8.1.6 Bijzondere en spoedeisende procedures / 454
8.1.6.1 Spoedeisende procedures / 454
537 Voortvarendheid versus accessoriteit / 454
538 Andere voorzieningen dan een zuivere ordemaatregel / 455
539 In beginsel lex fori, tenzij… / 455
8.1.6.2 Verstekprocedures / 456
540 Prima facie beoordeling / 456
8.1.7 Buitenlandse voorrangsregels / 457
541 Bijzondere aard voorrangsregels / 457
542 Redelijkerwijs te verwachten kennis / 457
543 Procesdossier / 458
544 Belangafweging / 458
8.1.8 De rechtstoepassing in hogere instanties / 459
545 Algemeen / 459
546 Aard van de toetsing en het gezagsprobleem / 459
547 Rechtsbeschermingsfunctie / 459
548 Vreemd recht in appel / 460
8.1.9 Buitengerechtelijke autoriteiten en voluntaire procedures / 460
549 Niet-gerechtelijke autoriteiten / 460
550 Voluntaire procedures / 461
8.1.10 Arbitrale procedures / 461
551 Aard van het probleem / 461
552 Bestaande voorstellen / 463
553 Geen noodzaak voor iura novit arbiter / 464
554 Geen rechtsinhoudelijke toetsing / 465
555 Vergewisplicht voor de arbiter / 466
556 Voordelen / 467
8.1.11 Conclusie / 468
557 Conclusie / 468
8.2 Verbetering van de toegang tot vreemd recht op Europees en mondiaal niveau / 468
558 Verhelping van het kennis- en het gezagsprobleem / 468
8.2.1 Algemeen / 469
559 Onderzoeksmodaliteiten / 469
560 Praktische problemen bij het doen van onderzoek / 469
561 Reeds gedane voorstellen / 470
8.2.2 Historische achtergrond / 470
562 Eerdere initiatieven / 470
563 Rechtshulpverdragen / 471
564 Hernieuwde aandacht / 472
8.2.3 De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht: ‘Access to Foreign Law’ / 473
565 Plan van aanpak van de Haagse Conferentie / 473
566 Veel nadruk op online beschikbare informatie / 474
8.2.4 De Europese Overeenkomst van 1968 en vergelijkbare instrumenten / 474
567 Algemeen / 474
568 Nadelen / 475
569 Voordelen / 477
8.2.5 Het Europese Justitiële Netwerk / 477
570 Achtergrond / 477
571 Procedure / 478
572 Voor- en nadelen / 479
573 Veranderingen? / 480
8.2.6 De ‘intra-Europese prejudiciële vraag’ / 480
574 Een academisch voorstel / 480
8.2.6.1 Introductie / 480
575 Achtergrond / 480
8.2.6.2 Het Amerikaanse recht en de UCQLA / 481
576 De Verenigde Staten: federale achtergrond / 481
577 ‘Erie doctrine’ / 482
578 UCQLA / 483
579 Toepassing van buitenlands recht? / 484
8.2.6.3 De ‘Memoranda of Understanding’ van de NewSouthWales Supreme Court / 485
580 Singaporese zaak Westacre v. Yugoimport / 485
581 MoU: procedure / 486
582 Bijzonderheden MoU / 486
8.2.6.4 Een ‘prejudiciële beslissing’ voor intra-Europese zaken? / 487
583 Rechtskarakter / 487
584 Procedurele inkadering / 487
8.2.6.5 Verschil met prejudiciële procedure Hof van Justitie EU / 488
585 Verticale versus horizontale verhouding / 488
586 Uitleg versus inhoud / 488
587 Standpunten van de partijen / 489
8.2.7 Waardering van de verschillende mogelijkheden / 489
588 Maatstaf / 489
8.2.7.1 Eigen onderzoekingen (I) / 490
589 Verbetering directe toegang tot vreemd recht; voordelen / 490
590 Nadelen / 490
8.2.7.2 Assistentie van partijen (II) / 491
591 Kosten / 491
8.2.7.3 Assistentie van buitenlandse administratieve of diplomatieke autoriteiten (III) / 492
592 Verbeterpunten / 492
593 Dezelfde procedure, verschillende instanties / 492
594 Europese ‘stroomlijning’ van de Europese Overeenkomst? / 493
8.2.7.4 Assistentie van buitenlandse rechterlijke autoriteiten (IV) / 494
595 Verschillende vormen / 494
596 Voor- en nadelen / 495
597 Slechts bij uitlegvragen / 496
598 Welke rechters? / 496
599 Termijn / 497
600 Weigering van prejudiciële beslissing? / 498
8.2.7.5 Assistentie van derden: deskundigen en amici curiae (V) / 498
601 Vormen / 498
602 Voor- en nadelen / 498
603 Amicus curiae / 500
8.3 Conclusies / 501
604 Coöperatie boven unificatie / 501
9. Aanbevelingen / 503
605 Plan van behandeling / 503
9.1 Voorstel voor een nieuw instrument / 503
606 Voorstellen / 503
9.1.1 Eenmaking van de processuele status van vreemd recht: naar een ‘Rome 0’-verordening? / 504
607 Unificatie van processuele status / 504
608 Buiten de EU / 504
9.1.1.1 Opgelegde ambtshalve toepassing of decentralisatie? / 506
609 ‘Algemeen deel’ van het Europees ipr / 506
9.1.1.2 Rechtsgrondslag voor een nieuw instrument / 506
610 Rechtsgrondslag: algemeen / 506
611 Europese Unie / 507
9.1.1.3 Subsidiariteit en proportionaliteit / 509
612 Algemeen / 509
613 Subsidiariteit / 509
614 Proportionaliteit / 510
9.1.1.4 Algemene of bijzondere regeling? / 510
615 ‘Rome 0’-Verordening / 510
616 Verordening als rechtsbron / 511
9.1.1.5 Effectiviteit, efficiëntie en legitimiteit / 511
617 Effectieve regeling? / 511
618 Overige belangen / 512
9.1.1.6 Conclusie en aanbevelingen / 513
619 Minimumnormen / 513
9.1.2 Toegang tot vreemd recht: een ‘Rechtstoepassingsverordening’? / 513
620 Rechtskennis als probleem / 513
9.1.2.1 De EU als initatiefnemer / 514
621 Brede aanpak / 514
9.1.2.2 Derde staten / 515
622 Verdragen; toetreding tot andere multilaterale verdragen / 515
9.1.2.3 Vorm / 516
623 Verordening of richtlijn? / 516
9.1.2.4 Conclusie / 517
624 Verantwoordelijkheid EU / 517
9.1.3 Aanbevelingen / 517
625 Geen algehele unificatie / 517
626 Informatie-uitwisseling / 518
627 Prejudiciële vragen / 518
628 Deskundige hulp / 519
9.2 Alternatieven voor de huidige situatie? / 519
629 Andere methoden dan toepassing van buitenlands recht / 519
9.2.1 Internationaal bevoegdheidsrecht: forum non conveniens / 519
630 Bevoegdheid als oplossing / 519
631 Afweging / 520
9.2.2 De conflictenrechtelijkemethode: Gleichlauf en lex fori in proprio foro / 521
632 Verschil tussen ‘forum’ en ‘ius’ verkleinen / 521
633 Consequenties voor de conflictenrechtelijke methode / 522
9.2.3 De eenvormige methode / 522
634 ‘Europees BW’ / 522
635 Omstandigheden voor materieelrechtelijke unificatie / 523
636 ‘28ste model’ / 524
637 Afweging / 524
9.2.4 Erkenning in plaats van toepassing: Westacre v. Yugoimport / 525
638 Erkenning als oplossing / 525
639 Voor- en nadelen / 526
640 Eenvoudige rechtsvragen / 528
9.3 Aanbevelingen voor het Nederlandse recht / 528
641 Aanpassingen / 528
9.3.1 Verduidelijking processuele status van internationale elementen (I) / 529
642 Mogelijkheden / 529
643 Consequenties / 530
644 Aanbeveling / 530
9.3.2 Verduidelijking processuele inkadering van het conflictenrecht: omvang rechtsstrijd en karakter excepties (II) / 531
645 Relatie art. 10:2 BW en art. 24 en 25 Rv onduidelijk / 531
646 Processuele beschikkingsvrijheid / 532
647 Processuele openbare orde / 532
648 Stelplicht bij sommige excepties / 533
649 Aanbeveling / 533
9.3.3 Stroomlijning van het conflictenrechtelijke procedé in de procedure (III) / 534
650 Conflichtenrecht zo vroeg mogelijk behandelen / 534
651 Substantiëringsplicht? / 535
652 Incident? / 535
653 Invloed KeI-wetgeving / 536
9.3.4 Partijassistentie en investeringen in de toegang tot vreemd recht (IV) / 536
654 Verduidelijking ‘plicht’ tot medewerking partijen / 536
655 Factoren / 537
656 Kosten / 538
9.3.5 Verduidelijking van de maatstaf van en de alternatieven voor onkenbaarheid (V) / 539
657 Maaststaf / 539
658 Lex fori als primair surrogaatrecht / 539
659 Overige opties niet overtuigend / 540
9.3.6 Verduidelijking van de positie van vreemd recht in hogere instanties (VI) / 541
660 Algemeen; appel / 541
661 Cassatie / 542
9.3.7 Verduidelijking van de positie van vreemd recht in bijzondere procedures (VII) / 543
662 Kort geding / 543
663 Verstek / 545
9.3.8 Verduidelijking van het verschil met buitenlands recht in extrajudiciële gevallen (VIII) / 545
664 Buitengerechtelijke autoriteiten: geen ‘plicht’ tot ambtshalve toepassing / 545
665 Verduidelijking wetgeving / 546
9.3.9 Concrete aanbevelingen voor wetswijzigingen / 546
666 Aanpassing wettelijke voorschriften / 546
9.4 Conclusie / 548
667 Conclusie / 548
10. Conclusies: iura novit curia als opdracht / 549
668 Overzicht / 549
669 Iura novit curia: achtergrond en receptie / 549
670 Bijzonderheden adagium in internationale gevallen / 551
671 Supranationale regeling processuele behandeling onwenselijk / 552
672 Verbetering toegang tot informatie / 554
673 Gezagsprobleem / 555
674 Verbeteringen Nederlandse situatie: overzicht / 556
675 Procesrechtelijke inkadering art. 10:2 BW / 557
676 Internationale elementen / 559
677 Actieve(re) houding partijen; kosten; onkenbaarheid / 560
678 Voorrangsregels / 561
679 Cassatie: meer nadruk op rechtsbeschermingsfunctie / 562
680 Kort geding / 562
681 Iura novit curia: een vooruitblik / 563
Summary / 565
Literatuurlijst / 571
Trefwoordenregister / 587
Artikelenregister / 595
Jurisprudentielijst / 599
Curriculum vitae / 609
PHD Portfolio / 611
Lijst met afkortingen / XXXV
1. Inleiding / 1
1.1 Iura novit curia en buitenlands (privaat)recht / 1
1 Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden / 1
2 Buitenlands recht: contradictio in terminis? / 2
3 Hulpmiddelen voor de rechter / 2
1.2 Buitenlands recht als probleem / 3
4 Drie recente voorbeelden / 3
1.2.1 Het Nederlandse recht: de arresten Al Rafidain/Solvochem en ICL/Potasse / 3
5 Art. 10:2 BW en Al Rafidain/Solvochem / 3
6 Oordeel Hoge Raad / 4
7 Consequenties uitspraak / 5
1.2.2 De Rome II-Verordening en de voorstellen van rapporteur Wallis / 6
8 Geen Europese regeling / 6
9 Voorbereiding van Rome II / 7
10 Noodzaak voor een Europese regeling? / 8
1.2.3 De Haagse Conferentie voor IPR en ‘Access to Foreign Law’ / 8
11 Voorstellen voor de verbetering van de informatie-uitwisseling / 8
1.2.4 Een tussenbalans / 9
12 Buitenlands recht blijft problematisch / 9
1.3 Probleemstelling / 9
13 Noodzaak voor nieuw onderzoek / 9
14 Doelstelling en centrale onderzoeksvraag / 10
15 Deelvragen / 11
1.4 Onderzoeksopzet- en methoden / 11
1.4.1 Algemeen / 11
16 Gekozen methoden / 11
17 Rechtsvaardiging van de geselecteerde rechtsstelsels / 12
18 ‘Brexit’ geen belemmering / 13
19 Aspecten van de toepassing van conflicten- en buitenlands recht / 14
1.4.2 Waarderingsmaatstaf / 15
20 Algemeen / 15
21 Waardering in concreto / 15
22 Opinie over de waarden zelf / 16
23 De toetsing van bestaande voorstellen / 16
1.5 Status quo en afbakening van het onderzoek / 17
1.5.1 Bestaand onderzoek / 17
24 Nederlands onderzoek / 17
25 Buitenlands onderzoek / 18
1.5.2 Afbakening en definties / 19
26 Afbakening / 19
27 Definities / 19
1.6 Plan van behandeling / 20
28 Comparatieve analyse / 20
29 Synthese, analyse, waardering en aanbevelingen / 21
2. Nederlands recht / 23
2.1 Inleiding / 23
30 Plan van aanpak / 23
2.2 Het Nederlands burgerlijk proces en de aanvulling van rechtsgronden in een intern geval / 23
2.2.1 Achtergrond, ontwikkeling en kenmerken van het Nederlands burgerlijk procesrecht / 23
2.2.1.1 Ontwikkelingen van 1838 tot heden / 23
31 Romaanse oorsprong en ontwikkelingen tot 2001 / 23
32 KeI / 25
2.2.1.2 Functies, beginselen en kenmerken van het burgerlijk geding / 26
33 Algemeen / 26
34 Functies / 27
35 Partijautonomie / 28
2.2.2 Wisselwerking tussen rechter en partijen: partijautonomie en hoor en wederhoor / 29
36 Algemeen / 29
37 Partijautonomie / 30
38 Feitenvaststelling: stelplicht en bewijslast / 30
39 Grenzen van de rechtsstrijd: art. 24 Rv / 31
2.2.3 Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden / 32
40 Hoofdregel: ambtshalve aanvullen van rechtsgronden / 32
41 Uitzondering I: ‘rechtsmiddelen’ / 32
42 Uitzondering II: beperking van de te hanteren rechtsgrondslag / 33
43 Uitzonderingen van algemene aard / 34
44 Openbare orde / 35
45 Deskundigenbericht over Nederlands recht? / 36
2.2.4 Rechtsmiddelen: appel en cassatie / 37
46 Appel / 37
47 Cassatie / 38
48 Wet prejudiciële vragen aan de Hoge Raad / 39
2.3 De toepassing van conflicten- en buitenlands recht: taakverdeling / 40
2.3.1 Algemeen; historische ontwikkelingen / 40
49 Art. 10:2 BW / 40
50 Historische achtergrond / 40
51 Rechtspraak nadien / 41
52 ‘Omslagpunt’? / 42
53 Conclusie / 43
2.3.2 De toepassing van de conflictregel / 43
2.3.2.1 Hoofdregel / 43
54 Ambtshalve toepassing en afwijzing van facultatief conflictenrecht / 43
55 Art. 10:56 BW: facultatief element? / 44
2.3.2.2 Uitzonderingen? / 46
56 Antikiesregel / 46
57 Excepties / 46
2.3.2.3 Partijdispositie versus processuele rechtskeuze / 47
58 Drie situaties / 47
59 Openbare orde-karakter van conflictregels? / 48
60 Processuele rechtskeuze / 50
2.3.2.4 Het conflictenrechtelijke relevante feitencomplex
61 Geen duidelijkheid / 52
2.3.3 De toepassing van het buitenlandse recht / 53
2.3.3.1 Hoofdregel / 53
62 Algemeen / 53
2.3.3.2 Recente ontwikkelingen / 53
63 Een meer feitelijke benadering? / 53
64 Rechtsmiddel en stelplicht / 55
65 Conclusie / 57
2.3.3.3 Buitenlandse voorrangsregels / 57
66 Geen duidelijke status / 57
67 Conclusie / 59
2.3.4 Hoor en wederhoor / 59
68 Geen verrassingsbeslissing / 59
2.4 Complicaties bij de toepassing van buitenlands recht / 60
69 Algemeen / 60
2.4.1 Manieren om de inhoud van vreemd recht te achterhalen / 60
70 Eigen onderzoek / 60
71 Europese Overeenkomst van 1968 / 61
72 Deskundigenbericht / 62
73 Bijzondere instituten: IJI en T.M.C. Asser Instituut / 62
74 Partij-inlichtingen / 63
2.4.2 Kosten van het onderzoek naar vreemd recht / 64
75 ‘Kosten van de rechtspraak’ / 64
76 Kosten van deskundige hulp / 65
77 Kosten van partij-inlichtingen / 66
2.4.3 Onkenbaarheid van vreemd recht / 67
78 Dilemma / 67
2.4.3.1 Maatstaf / 67
79 Geen duidelijke maatstaf / 67
2.4.3.2 Consequenties / 68
80 Geen wettelijke regeling / 68
81 Literatuur / 69
82 Bezwaren tegen lex fori als surrogaatrecht / 70
83 Alternatieven / 70
2.4.4 Interpretatie van vreemd recht / 72
84 Wederom geen wettelijk voorschrift / 72
85 Onderscheid met verwante kwesties / 73
2.4.5 Kort geding en verstekprocedures / 73
86 Kort geding / 73
87 Verstek / 75
2.5 Conflicten- en buitenlands recht in appel en cassatie / 75
2.5.1 Appel / 75
2.5.1.1 De vraag naar het toepasselijke recht in hoger beroep / 75
88 Algemeen / 75
89 Overzicht scenario’s / 76
90 Openbare orde / 77
2.5.1.2 Buitenlands recht / 78
91 Algemeen / 78
92 Openbare orde / 78
93 Gebruik van andere onderzoeksmethoden? / 78
2.5.2 Cassatie / 79
94 Situaties / 79
95 Rechtsklacht / 79
96 Motiveringsklacht / 80
97 Overige situaties / 81
2.5.3 Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad over buitenlands recht? / 82
98 Begrip ‘rechtsvragen’ / 82
99 Afweging / 82
2.6 De toepassing van het recht in arbitrale procedures / 83
100 Bijzonderheden arbitrale procedures / 83
101 Beslissingsmaatstaven / 83
102 Onderzoek naar het toepasselijke recht / 84
103 Surrogaatrecht / 85
104 Beslissingsmaatstaf als deel van de opdracht / 86
105 Openbare orde / 86
2.7 De toepassing van vreemd recht in non-contentieuze aangelegenheden / 87
2.7.1 In voluntaire procedures / 87
106 Hoofdregel art. 10:2 BW / 87
2.7.2 Buiten rechte / 87
107 Buitengerechtelijke autoriteiten / 87
2.7.2.1 Ambtenaar van de burgerlijke stand / 88
108 Abs: taakomschrijving en bijzondere bepalingen / 88
109 Commissie van advies / 88
2.7.2.2 Notaris / 89
110 Notaris: taakomschrijving / 89
111 Tuchtrechtelijke controle / 90
2.8 Conclusie / 90
112 Iura novit curia in Nederland sterk verankerd / 90
3. Duits recht / 93
3.1 Inleiding / 93
113 ‘Amtsanwendung’ / 93
3.2 Duits burgerlijk procesrecht en de toepassing van het eigen recht / 94
3.2.1 Achtergrond, ontwikkelingen en kenmerken van het Duitse burgerlijk procesrecht / 94
114 Historische achtergrond; karakterisering / 94
3.2.2 Wisselwerking tussen rechter en partijen / 95
115 ‘Maximen’ / 95
3.2.3 Ambtshalve toepassing van recht / 96
116 Ambtshalve toepassing / 96
117 Bijzondere rechtsnormen / 96
118 Deskundigenbericht over Duits recht? / 97
119 Procedurele beperkingen / 98
120 ‘Rechtsgespräch’ / 98
3.2.4 Rechtsmiddelen / 99
121 Algemeen / 99
122 BAG-procedures / 99
3.3 De toepassing van conflicten- en buitenlands recht: taakverdeling / 100
3.3.1 Algemeen / 100
123 § 293 ZPO / 100
3.3.2 De toepassing van de conflictregel / 100
3.3.2.1 Hoofdregel / 100
124 Ambtshalve toepassing / 100
125 Verdragen en Europese verordeningen / 101
126 Iura novit curia / 102
3.3.2.2 Uitzonderingen? / 102
127 ‘Offenlassen der Rechtswahl’ / 102
128 Facultatief conflictenrecht / 103
3.3.2.3 Partijautonomie / 103
129 ‘Nachträgliche’ of ‘konkludente Rechtswahl’ / 103
130 Präklusion / 104
3.3.2.4 Conflictenrechtelijke relevante feiten: Auslandsbezug / 104
131 Geen plicht tot vaststelling relevante feiten / 104
132 ‘Hinweispflicht’ / 105
133 ‘Präklusion’ / 105
3.3.3 De toepassing van buitenlands recht / 106
3.3.3.1 Hoofdregel / 106
134 Ambtshalve toepassing / 106
135 Medewerking van partijen / 106
136 Bundesarbeitsgericht / 108
137 Rechtsgespräch en Präklusion / 108
3.3.3.2 Toepassing van buitenlandse voorrangsregels / 109
138 Onduidelijke processuele status / 109
3.4 Complicaties bij de toepassing van buitenlands recht / 109
3.4.1 Onderzoek naar de inhoud van vreemd recht: ‘Ermittlungsweisen’ / 109
139 ‘Ermittlungspflicht’ / 109
140 Drie methoden / 110
141 ‘Sachverständigengutachten’ / 112
3.4.2 Kosten van het onderzoek naar de inhoud van vreemd recht / 114
142 Kosten van de ‘Ermittlung’ / 114
143 Gefinancierde rechtsbijstand / 115
3.4.3 ‘Nichtfeststelbarkeit’ van de inhoud van buitenlands recht / 115
3.4.3.1 Maatstaf / 115
144 Duidelijke maatstaf / 115
3.4.3.2 Alternatieven / 116
145 Lex fori als hoofdregel / 116
146 Alternatieven / 117
3.4.4 Interpretatie: ‘Lückenfüllung’ en ‘Fortentwicklung’ / 118
147 Toepassing van vreemd recht met in begrip van de ‘Rechtspraxis’ / 118
148 ‘Rechtsfortbildung’ / 119
3.4.5 Bijzondere procedures / 120
149 Eilverfahren en Säumnisverfahren / 120
3.4.5.1 Conflicten- en buitenlands recht in Eilverfahren / 120
150 Soorten spoedeisende procedures / 120
151 Geen duidelijke regeling / 120
152 Ambtshalve toepassing / 121
3.4.5.2 Conflicten- en buitenlands recht in Säumnisverfahren / 122
153 Verstekprocedure / 122
3.5 Conflicten- en buitenlands recht in hogere instanties / 123
154 Bijzonderheden Duits procesrecht / 123
3.5.1 Hoger beroep (‘Berufung’ of ‘Beschwerde’) / 123
155 Procesrechtelijke beperkingen / 123
3.5.1.1 Bevoegdheidsconcentratie Oberlandesgerichte / 123
156 Bevoegdheidsconcentratie / 123
3.5.1.2 Hoger beroep en buitenlands recht / 124
157 Algemeen / 124
3.5.2 Hoogste instanties: Revision en Rechtsbeschwerde / 125
158 Duits stelsel / 125
159 Situatie tot 1 september 2009 / 125
160 Situatie sinds 1 september 2009; hoofdregel / 127
161 Uitzonderingen / 129
162 Controle op ‘Ermittlungspflicht’ / 130
163 Kritiek op de beperkte ‘Revisibilität’ / 131
3.6 Toepassing van het recht door arbiters / 131
164 Arbitrale conflictregel / 131
165 Andere beslissingsmaatstaven / 132
166 ‘Ambtshalve’ toepassing? / 132
167 ‘Rechtsgespräch’? / 133
3.7 Toepassing van het recht in non-contentieuze aangelegenheiden / 134
3.7.1 ‘Freiwillige Gerichtsbarkeit’ / 134
168 Untersuchungsmaxime / 134
169 § 293 ZPO en § 72 FamFG / 135
3.7.2 Buitengerechtelijke autoriteiten / 135
170 Algemeen / 135
3.7.2.1 De ‘Notar’ en de ‘Belehrungspflicht’ / 135
171 Geen plicht voor de Notar / 135
172 Consequenties van de Belehrungspflicht / 136
173 Kennisbronnen / 137
3.7.2.2 Standesamt / 138
174 Plicht voor de Standesbeamter / 138
175 Rechtsbescherming / 138
3.8 Conclusie / 139
176 Amtsanwendung en Ermittlungspflicht / 139
4. Engels Recht / 141
4.1 Inleiding / 141
177 Plan van aanpak / 141
4.2 Engels burgerlijk procesrecht en de toepassing van het eigen recht / 141
4.2.1 De inrichting van het Engelse burgerlijk proces / 141
178 Historische achtergrond en de Woolf Reforms / 141
179 Elementen van het Engelse burgerlijk geding / 143
180 FPR 2010 / 144
4.2.2 Feitenvaststelling en omvang van de rechtsstrijd / 144
181 Feitenvaststelling en bewijslevering / 144
182 Judicial notice / 145
183 Inhoud van pleadings of statement of case / 146
4.2.3 Toepassing van het eigen recht / 148
184 Geen iura novit curia / 148
185 Verantwoordelijkheid van de counsels / 149
186 Gevaltypen / 150
187 Due notice / 151
188 Kritiek op de lijdelijkheid van de rechter / 152
189 Plicht om de rechtsgronden aan te vullen? / 153
190 Geen deskundigenbewijs over Engels recht / 154
4.2.4 Internationaal en supranationaal recht / 155
191 Dualistisch systeem en Unierecht / 155
4.2.5 Hogere instanties: appeals / 156
192 Karakter appelprocedure: beperkte toetsing / 156
193 Nieuwe rechtsgronden in appel? / 156
4.3 De toepassing van conflicten- en buitenlands recht: pleading and proof / 158
194 Uitgangspunt: vreemd recht als feit / 158
4.3.1 Introductie van buitenlands recht: pleading / 159
195 Verantwoordelijkheid van de partijen / 159
196 Mandatory pleading? / 160
4.3.2 Conflictenrechtelijk relevante feiten (‘foreign elements’) / 161
197 Hoofregel voor feitenvaststelling / 161
198 Bewijslast en bewijswaardering; domicile / 162
4.3.3 De toepassing van buitenlands recht / 163
199 Geen judicial notice / 163
200 Bewijslastverdeling / 164
201 Bewijswaardering / 165
202 Bewijslevering door expert evidence / 166
203 Notice / 167
204 Admission / 168
4.3.4 Buitenlandse voorrangsregels in het Engelse burgerlijk geding / 168
205 Onduidelijke status; illegality of contract / 168
4.4 Complicaties bij de toepassing van buitenlands recht / 169
4.4.1 Manieren om buitenlands recht te bewijzen / 169
206 Vereisten deskundigen / 169
207 Bijzondere wetten / 170
208 Europese Overeenkomst van 1968 / 171
209 Affidavits? / 172
4.4.2 Kosten van het bewijs van buitenlands recht / 172
210 ‘Costs follow the event’ / 172
211 Legal aid / 173
4.4.3 ‘Lack of proof’ van buitenlands recht / 173
212 Bijzonderheid Engelse benadering / 173
213 Presumption of similarity / 174
214 Lex fori versus presumption: twee visies? / 177
215 Uitzonderingen op de presumption / 178
4.4.4 Interpretatie van buitenlands recht / 179
216 Volgens uitlegregels van het vreemde recht / 179
217 Uitzondering? / 180
218 Interpretatie wettenrecht / 180
219 Uitleg van door vreemd recht beheerste overeenkomsten / 181
4.4.5 Forum non conveniens / 181
220 Forum non conveniens / 181
221 Rechtspraak / 181
4.4.6 Buitenlands recht in bijzondere procedures / 182
4.4.6.1 ‘Summary judgment’ / 182
222 Terughoudendheid in ‘summary judgment’-procedures / 182
223 Buitenlands recht niet per definitie uitgesloten? / 183
4.4.6.2 ‘Default judgment’ / 184
224 Geen plicht tot toepassing vreemd recht / 184
225 Setting aside / 185
4.5 Conflicten- en buitenlands recht in hogere instanties / 185
226 ‘Fact of a peculiar kind’ / 185
227 Gebondenheid aan bewijs in lagere instantie / 186
228 Bijzondere instanties / 187
4.6 Toepassing van het recht door arbiters / 187
229 Vragen van toepasselijk recht / 187
230 Vrijheid van arbiters / 188
231 Fact doctrine / 189
232 Appeal on points of law / 190
4.7 Toepassing van het recht in non-contentieuze aangelegenheden / 191
233 Bijzonderheden van het Engelse stelsel / 191
4.7.1 Voluntaire jurisdictie / 191
234 Praktisch geen verschil / 191
235 Probate / 192
4.7.2 Buitengerechtelijke autoriteiten / 193
236 Begrip ‘buitengerechtelijke autoriteit’ / 193
237 General Registration Office / 194
238 Solicitors en scrivener notaries / 194
4.8 Conclusie / 195
239 Conclusie / 195
5. De Europese dimensie van iura novit curia / 197
5.1 Inleiding / 197
240 Supranationale en internationale invloeden / 197
241 EVRM en EU / 197
5.2 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens / 198
5.2.1 Introductie / 198
242 Het recht op een eerlijk proces / 198
243 Weinig rechtspraak EHRM / 199
244 Bijzonderheden / 200
5.2.2 De verschillende elementen van art. 6 lid 1 EVRM / 200
245 Art. 6 lid 1 EVRM / 200
246 Vereisten / 201
5.2.3 Art. 6 EVRM en de toepassing van buitenlands recht / 203
247 Karalyos/Hongarije en Griekenland / 203
248 Oordeel EHRM / 204
249 Conclusie / 205
5.2.4 Het EVRM en het beginsel iura novit curia / 206
250 Verenigbaarheid ‘iura novit curia’ met art. 6 EVRM / 206
251 Iura novit curia en het EHRM / 208
5.2.5 De verschillende deelproblemen van iura novit curia en art. 6 EVRM / 209
5.2.5.1 Toepassing van conflicten- en buitenlands recht / 209
252 Rechtspraak art. 6 lid 1 EVRM / 209
253 Eerlijke behandeling van de zaak (‘fair hearing’) / 209
254 Redelijke termijn / 210
255 Een gemotiveerd oordeel / 210
5.2.5.2 De vaststelling van voor de rechtsaanwijzing relevante feiten / 211
256 Gelijkheid der wapenen / 211
257 Geen regels van bewijsrecht / 211
5.2.5.3 Onderzoek naar de inhoud van vreemd recht / 212
258 Algemeen: deskundigenbewijs en art. 6 EVRM / 212
259 Juridische deskundigen: Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland / 213
260 Overige rechtspraak inzake deskundigen / 213
261 Deskundigenbewijs: conclusie / 215
262 Overige documenten en opinies / 216
5.2.5.4 Niet-vaststelbaarheid van de inhoud van vreemd recht / 216
263 Redelijke termijn / 216
264 Rechtsweigering / 217
5.2.5.5 Appel en cassatie / 217
265 Geen recht op een hogere voorziening / 217
266 Toegang tot de rechter / 218
267 Cassatie / 219
5.2.6 Materiële mensenrechten als grondslag voor de toepassing van vreemd recht? / 220
268 Art. 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM / 220
269 ‘Vehicle for substantive rights’? / 220
270 Analogie: erkenning vreemde vonnissen / 220
5.2.7 Conclusie / 221
271 Conclusie / 221
5.3 Het recht van de Europese Unie: nuttig effect en procesautonomie / 222
5.3.1 Introductie / 222
272 Europees karakter conflictenrecht / 222
5.3.2 Directe en indirecte botsingen tussen Unierecht en nationaal recht / 224
273 Strijd met Unierecht; ‘directe botsing’ / 224
274 ‘Indirecte botsing’: Rewe/Comet en de procesautonomie / 225
275 Aanvulling van rechtsgronden: Van Schijndel / 226
276 Mededingingsrecht en consumentenrecht / 227
277 Overzicht / 229
278 Effectieve rechtsbescherming: Johnston / 230
5.3.3 Een ‘directe botsing’ tussen Europees conflictenrecht en nationaal (proces) recht? / 231
279 Relevantie voor conflictenrecht / 231
5.3.3.1 Geen ondubbelzinnige regeling door de EU-wetgever / 231
280 Rome II: voorstellen Europees Parlement / 231
281 Reactie Commissie en Raad; tweede lezing / 233
282 Conclusie: ongeregelde materie / 234
5.3.3.2 Art. 16 Herschikte EIV en de faillissementspauliana / 235
283 ‘Bewijs’ van vreemd recht onder EIV? / 235
284 Twee vragen / 236
285 Bewijs van ‘juridische gegevens’? / 238
286 Conclusie / 238
5.3.3.3 Grammaticale interpretatie van Europees conflictenrecht / 239
287 Grammaticale uitleg niet doorslaggevend / 239
288 Doctrine / 239
289 Nog geen prejudiciële vraag / 240
5.3.3.4 De ‘kwalificatie’ als procesrechtelijke aangelegenheid / 241
290 Kwalificatie / 241
291 Procesrecht? / 242
292 Verordeningen zonder uitsluiting van proces- en bewijsrecht / 243
293 Materieel recht? / 244
294 Tussenposities / 246
5.3.3.5 Systematische inbedding: de toepassing van andere onderdelen van Europees ipr / 247
295 Vergelijking met bevoegdheidsrecht / 247
296 Verschillend karakter bevoegdheidsrecht en conflictenrecht / 248
297 Conclusie / 248
5.3.3.6 Teleologische uitleg van het Europees conflictenrecht / 249
298 Doelstellingen Europees conflictenrecht / 249
299 Methode Europees conflictenrecht / 249
5.3.3.7 Conclusie / 250
300 Geen voorgeschreven behandeling van conflicten- of vreemd recht / 250
5.3.4 De indirecte botsing tussen Europees ipr en nationaal recht / 251
301 Relevantie voor conflictenrecht / 251
5.3.4.1 Nuttig effect-doctrine van toepassing op conflicten- en buitenlands recht? / 252
302 Bijzonderheden: ‘effectiviteit’ / 252
303 Nog geen rechtspraak van het Hof van Justitie / 252
304 Discussie / 253
305 Afweging / 255
5.3.4.2 Procesautonomie: bijzonderheden van het conflictenrecht / 256
306 Bijzonderheid conflictenrecht; gelijkheidwaardigheidsbeginsel / 256
307 Doeltreffendheidsbeginsel / 257
308 Focus op de positie van het conflictenrecht / 258
5.3.4.3 De Europese conflictregel / 258
309 Procesautonomie; gelijkwaardigheidsbeginsel / 258
310 Doeltreffendheidsbeginsel / 260
311 Geen typisch ‘Europees’ karakter / 262
312 Rechtvaardiging? / 263
313 ‘Zwakkere partijen’ / 264
314 Antikiesregel en Europees conflictenrecht / 266
5.3.4.4 De vaststelling van voor de rechtsaanwijzing relevante feiten / 266
315 Geen uitspraak van Hof van Justitie EU / 266
316 Rechtspraak Hof van Justitie EU bij bevoegdheidsvragen / 267
317 Afweging / 269
318 Conclusie / 270
5.3.4.5 Het door de Europese conflictregel aangewezen buitenlands recht / 271
319 Vreemd recht als indirect gevolg van de conflictregel / 271
320 Discussie / 271
321 Effectiviteit lastig te bepalen / 272
322 Geen typisch Europees karakter / 273
5.3.4.6 Het vaststellen van de inhoud van buitenlands recht / 274
323 Aansluiting bij rechtspraak Hof van Justitie? / 274
324 Rechtvaardiging? / 274
5.3.4.7 Niet-vaststelbaarheid van buitenlands recht / 275
325 Invloed Unierecht niet vanzelfsprekend / 275
326 Analogie toepassing rechtspraak Hof van Justitie EU / 276
327 Alternatieven voor toepasselijk recht? / 277
5.3.4.8 Uitleg van vreemd recht en rechtsvorming / 277
328 Europese vereisten voor rechtsvorming of uitleg? / 277
5.3.4.9 Conflicten- en buitenlands recht in hogere instanties / 278
329 Hogere instantie en hoogste instantie / 278
5.3.4.10Buitenlandse voorrangsregels / 279
330 Voorrangsregels in Europees verband / 279
5.3.4.11 Eigen opvatting en conclusie / 281
331 Afweging / 281
5.3.5 Miscellanea / 281
332 Overige vormen van ‘botsingen’ met Unierecht / 281
5.3.5.1 Discriminatieverbod en de revisibilität en cassabiliteit van vreemd recht / 282
333 Beginsel van non-discriminatie / 282
334 Art. 18 VWEU / 283
335 Objectieve rechtvaardiging? / 285
336 Discriminatie en fundamentele vrijheden / 286
337 Dienstenverkeer / 287
338 Afweging: discriminatie? / 288
5.3.5.2 Nationaal recht voor EU-gerechten: iura novit curia? / 289
339 Toepassing nationaal recht door EU-gerechten / 289
340 Oordeel Hof van Justitie EU / 289
341 Consequenties uitspraak Hof van Justitie EU / 291
5.3.5.3 Handvest van de Grondrechten van de EU / 291
342 Art. 47 EU-Handvest Grondrechten / 291
343 Toepassing op probleem van buitenlands recht / 292
5.3.6 Conclusie / 293
344 Conclusie / 293
5.4 Het EVRM en het recht van de Europese Unie: de Bosphorusjurisprudentie / 294
345 EU en EVRM / 294
346 Rechtspraak EHRM / 294
347 Relevantie conflictenrecht / 295
5.5 Conclusie / 296
348 Relatief veel beoordelingsvrijheid / 296
6. Rechtsvergelijkende synthese / 297
349 Plan van behandeling / 297
6.1 Overeenkomsten en verschillen: synthese / 297
6.1.1 De toepassing van het eigen recht en de aard van het procesrecht / 297
6.1.1.1 De aard van de procedure en de beginselen van procesrecht: verhouding rechter/partijen / 297
350 Algemeen: grote mate van dispositievrijheid / 297
6.1.1.2 De behandeling van het eigen recht / 298
351 Overeenkomsten / 298
352 Verschillen / 299
6.1.2 De toepasselijkheid en de toepassing van het vreemde recht / 299
6.1.2.1 De taakverdeling tussen rechter en partijen / 299
353 Zekere mate van disponibiliteit en initiële taakverdeling / 299
354 Vormen van disponibiliteit / 300
355 Glijdende schaal; overige vormen van partij-invloed / 302
6.1.2.2 Vaststelling van de inhoud van vreemd recht: middelen, kosten, kenbaarheid, interpretatie / 304
356 Formele benadering versus flexibiliteit / 304
357 Bewijs; deskundigen / 304
358 Rechtbijstand en kosten / 305
359 Onkenbaarheid / 306
6.1.2.3 Hogere instanties en het vreemde recht / 307
360 Hogere instantie / 307
361 Hoogste instantie / 307
6.1.2.4 De positie van (buitenlandse) voorrangsregels / 308
362 Onduidelijkheid / 308
6.1.2.5 Bijzondere procedures / 309
363 Spoedeisende of verkorte procedure / 309
364 Verstek / 309
6.1.3 Arbitrage / 310
365 Het toepasselijk recht op het materiële geschil / 310
366 Het onderzoek naar de inhoud van het recht; controle / 310
6.1.4 Non-contentieuze aangelegenheden / 311
6.1.4.1 Voluntaire procedures / 311
367 Hoge mate van overeenstemming / 311
6.1.4.2 Buitengerechtelijke autoriteiten / 312
368 Het begrip ‘buitengerechtelijke autoriteit’ / 312
369 Overeenkomsten en verschillen / 312
6.2 Verklaring van de geconstateerde overeenkomsten en verschillen / 313
370 Verschillende theorieën / 313
6.2.1 Vrijwillige receptie / 314
371 Sterke overeenkomsten / 314
372 Aard en functie / 314
373 Beperkte rechterlijke controle / 315
374 Vrijwillig receptie, unificatie en competitie / 315
6.2.2 Het ‘feit-recht’-onderscheid / 316
375 Een ingeburgerd onderscheid / 316
376 Weerlegging / 317
377 ‘Recht-feit’-leer niet houdbaar / 318
378 Von Savigny / 319
6.2.3 De conflictenrechtelijke methode en grondslag / 320
379 Conflictenrecht als verklarend model / 320
380 Parallellen / 321
381 Kanttekeningen / 323
382 Von Savigny’s opvattingen / 326
383 Superioriteit van het eigen recht? / 327
6.2.4 De ‘rechtstoepasser’ en zijn omgeving: gerechtelijke organisatie en processuele traditie / 328
384 Procescultuur / 328
385 Engeland en Wales / 329
386 Duitsland / 331
387 Nederland / 331
388 Niet-gerechtelijke autoriteiten / 332
389 Conclusie / 332
6.2.5 Historische ontwikkeling van de rechtsbronnen / 332
390 Rechtshistorische verklaring / 332
391 Geen instituut van Romeins recht / 333
392 Rechtsverscheidenheid en geleerd recht / 333
393 Codifcaties / 335
394 Situatie in Engeland en Wales / 336
395 Rechtsbronnenleer als verklaring / 337
396 Zwaktepunt van de verklaring / 338
397 Nederland en Duitsland / 340
398 Tegenargumenten / 341
399 Bijzondere situatie van Duitsland / 343
400 Conclusie / 344
6.2.6 Conclusie / 345
401 Conclusie / 345
6.3 Waardering / 346
402 Toetsingskader / 346
6.3.1 De status van de conflictregel: dwingend of facultatief? / 346
403 Partij-initiatief / 346
404 Ambtshalve toepassing / 347
405 Processuele rechtskeuze / 348
406 Antikiesregel / 348
6.3.2 Internationale elementen: ambtshalve of partij-initiatief / 349
407 Geen bijzondere procedure / 349
408 Voordelen ambtshalve onderzoek / 350
409 Nadelen ambtshalve onderzoek / 350
6.3.3 Toepassing en vaststelling van de inhoud van buitenlands recht / 351
410 Ambtshalve toepassing en ambtshalve onderzoek / 351
411 ‘Bewijs’ door partijen / 352
6.3.4 Niet-vaststelbaarheid en interpretatie van vreemd recht / 353
412 Duidelijkheid gewenst / 353
413 Interpretatie / 354
414 Toetsing aan vreemde grondwet? / 354
6.3.5 Toetsing in hogere instanties van de toepassing van buitenlands recht / 355
415 Discriminatie naar rechtsstelsel? / 355
416 Supranationale aspecten / 355
417 Rechtsbescherming / 356
6.3.6 Voorrangsregels / 356
418 Onduidelijkheid / 356
419 Europees ipr en voorrangsregels / 357
420 Relatie met functie burgerlijk proces / 358
6.3.7 Bijzondere procedures: spoedeisendheid en verstek / 358
421 Spoedeisende procedures / 358
422 Verstekprocedures / 359
6.3.8 Arbitrage / 360
423 Rechtstoepassing in arbitrage: flexibel, maar onbepaald / 360
6.3.9 Buitengerechtelijke en voluntaire aangelegenheden / 361
424 Bijzondere positie conflictenrecht buiten rechte / 361
425 Voluntaire procedures / 361
6.4 Conclusies / 362
426 Verschil in theorie, overeenkomst in de praktijk / 362
7. De waarde van het adagium iura novit curia voor buitenlands recht / 365
427 Probleem van vreemd recht en gepastheid van het adagium / 365
428 Analyse: vier elementen / 366
7.1 ‘Iura’: het karakter van buitenlands recht / 367
429 Een theoretisch onderscheid / 367
7.1.1 Buitenlands recht: karakterisering / 367
430 Feit of recht? / 367
431 Argumenten voor beide benaderingen / 368
432 Verstard concept / 369
433 Alternatieve benaderingen / 370
7.1.2 Andere normencomplexen: overeenkomsten en verschillen / 371
434 Drie normencomplexen / 371
435 Overeenkomsten / 373
436 Verschillen / 374
7.1.3 Een alternatieve typering / 375
437 ‘Autonoom’ versus ‘heteronoom’ recht / 375
438 Relevantie voor vreemd recht / 376
439 Vergelijking met andere normencomplexen / 376
440 Verklarend concept / 376
7.2 ‘Novit’: vreemd recht als kennisprobleem / 378
441 Het ontbreken van kennis over het recht / 378
7.2.1 Vergelijking met het eigen recht en andere proceselementen / 378
442 ‘Autonoom’ versus ‘heterenoom’ recht / 378
443 Onderzoek vereist / 379
444 Andere proceselementen / 379
7.2.2 Assistentie / 380
445 Wederzijdse afhankelijkheid / 380
446 Manieren / 381
447 Twee consequenties / 382
7.2.3 Kosten / 383
448 Rechtstoepassing als kostenpost / 383
7.2.4 Vergelijking met ‘judicial notice’ / 383
449 Twee doctrines / 383
450 Judicial notice: kennisdomein van de rechter / 383
451 Iura novit curia: continentaal ‘feit-recht’-onderscheid / 384
7.2.5 ‘Novit’ als fictie / 385
452 Een ‘kennisfictie’ / 385
7.3 ‘Curia’: de positie van de rechter en de invloed van het procesrecht / 386
453 Bijzondere aard van procedures / 386
7.3.1 Rechter en niet-gerechtelijke autoriteit / 386
454 Processueel conflictenrecht als bijzondere categorie? / 386
455 ‘Ambt’ versus ‘werkzaamheden’ / 387
456 Vergelijking abs en notaris / 389
457 Afweging / 389
7.3.2 Rechter en arbiter / 391
458 Eigen aard arbitrage / 391
459 Overeenkomsten / 391
460 Verschillen / 392
461 Afweging: iura novit arbiter? / 394
462 Arbitrage als voorbeeld voor procedures voor de overheidsrechter? / 395
7.3.3 Rechter in contentieuze en non-contentieuze procedures / 396
463 Verschillen / 396
464 Overeenkomsten / 397
7.3.4 Invloed van het procesrecht / 397
465 Contentieuze rechtstoepassing heeft een eigen karakter / 397
466 Processuele rechtvaardigheid / 397
7.4 ‘Internationaal’: verschil met interne gevallen en de invloed van het
conflictenrecht / 398
467 Conflictenrecht als rechtvaardiging voor iura novit curia? / 398
7.4.1 Conflictenrecht als materiële rechtvaardiging voor de ambtshalve
toepassing / 399
468 Heeft het conflictenrecht een dwingend karakter? / 399
469 Nieuwe ontwikkelingen: partijautonomie, begunstiging, bescherming / 400
470 Welke aard heeft het conflictenrecht? / 401
7.4.1.1 De rechtskeuze en processuele dispositievrijheid / 401
471 Partij-invloed bij gebreke van een rechtskeuzemogelijkheid? / 401
472 Gevaltypen van de beperkte rechtskeuze / 402
473 Probleem slechts beperkt / 403
474 Invloed vormvoorschriften / 404
7.4.1.2 Belangen in het conflictenrecht: publiek of privaat? / 405
475 Aard en doelstellingen objectieve verwijzingsregels / 405
476 Savigniaans conflictenrecht / 405
477 Publieke belangen in het (Savigniaanse) conflictenrecht / 406
478 Beschermende conflictregels / 407
479 Overige verwijzingsmodellen / 407
480 Consequenties / 408
7.4.1.3 Derdenbelangen en het toepasselijke recht / 409
481 Benadeling van derden: een beperkt probleem / 409
482 Derdenbescherming in conflictenrecht zelf / 410
7.4.2 De rechtsbron van de conflictregel / 411
483 ‘Formele’ rechtvaardiging voor iura novit curia? / 411
7.4.2.1 Verdragenrecht / 412
484 Verdragenrecht: Boll-zaak / 412
485 Weens Verdragenverdrag / 414
486 Conclusie / 416
7.4.2.2 Europees conflictenrecht / 416
487 Geen ambtshalve toepassing vereist / 416
7.4.3 Verschillen internationale en interne gevallen / 417
488 Betrekkelijke waarde van conflictenrechtelijke beginselen / 417
489 Verschil interne en internationale procedures / 417
7.5 Conclusie: de waarde van iura novit curia voor internationale gevallen / 418
490 Waarde van het adagium / 418
491 Fictief karakter van het adagium / 419
492 Acceptatie onder voorwaarden / 419
8. Lex ferenda: versterking van de rechtstoepassing / 421
493 Regeling van de processuele status? / 421
8.1 Iura novit curia en de processuele status van conflicten- en vreemd recht / 421
494 Vraagstelling / 421
8.1.1 De taakverdeling bij de rechtstoepassing: ambtshalve optreden of partijinitiatief? / 422
495 Rechtstoepassing als één geheel / 422
8.1.1.1 Rechtstoepassing algemeen / 422
496 Context / 422
497 Argumenten voor en tegen / 423
498 Opties / 424
8.1.1.2 Conflictregel / 424
499 Ambtshalve toepassing vereist? / 424
500 Dispositievrijheid versus rechtskeuzevrijheid / 425
501 Facultatief conflictenrecht wenselijk? / 427
502 Afweging: actieve of passieve houding van de rechter? / 428
503 Antikiesregel / 430
504 Conclusie: rechterlijke aanwijzing als plicht / 430
8.1.1.3 Buitenlands recht / 431
505 Achtergrond: processuele status context-gebonden / 431
506 Verantwoordelijkheid bij de rechter / 432
507 Verantwoordelijkheid bij partijen / 432
508 Afweging: ambtshalve toepassing of partij-initiatief? / 433
509 Assistentie door partijen: gezichtspunten / 434
510 Toepassing schema gezichtspunten / 436
511 Conclusie / 438
8.1.1.4 Conclusie / 438
512 Partij-invloed toegestaan, mits geïnformeerd / 438
8.1.2 De vaststelling van internationale elementen / 439
513 In beginsel partijautonomie / 439
514 Bijzonder processueel regime? / 440
515 Verantwoordelijkheidstoedeling / 441
516 Conflictenrecht versus bevoegdheidsrecht / 441
8.1.3 Het onderzoek naar vreemd recht: modaliteiten en kosten / 442
8.1.3.1 Modaliteiten / 442
517 Manieren om de inhoud te achterhalen / 442
518 Flexibiliteit en verantwoording / 442
519 Geen volledige vormvrijheid / 443
520 Overige manieren / 443
8.1.3.2 Kosten / 444
521 Redelijke verdeling van kosten / 444
522 Gezichtspuntenschema / 444
523 Sommige kosten voor rekening van de partijen / 445
524 Preprocessuele fase? / 445
8.1.4 Niet-vaststelbaarheid van de inhoud van vreemd recht: maatstaf en alternatieven / 446
8.1.4.1 Algemeen / 446
525 Belangenafweging / 446
526 Overige belangen / 447
527 Partijautonomie? / 448
528 Derdenbelangen en statelijke belangen / 448
8.1.4.2 Maatstaf / 448
529 Afhankelijk van initiële verantwoordelijkheidstoedeling / 448
530 Relatieve onkenbaarheid / 449
8.1.4.3 Alternatieven / 449
531 Lex fori als uitgangspunt / 449
532 Afwijzing van andere alternatieven / 450
533 Uitzonderingen / 451
8.1.5 Interpretatie van buitenlands recht / 451
534 Onderscheid / 451
535 Een beperkte bevoegdheid tot interpretatie / 452
536 In beginsel geen rechtsvorming / 453
8.1.6 Bijzondere en spoedeisende procedures / 454
8.1.6.1 Spoedeisende procedures / 454
537 Voortvarendheid versus accessoriteit / 454
538 Andere voorzieningen dan een zuivere ordemaatregel / 455
539 In beginsel lex fori, tenzij… / 455
8.1.6.2 Verstekprocedures / 456
540 Prima facie beoordeling / 456
8.1.7 Buitenlandse voorrangsregels / 457
541 Bijzondere aard voorrangsregels / 457
542 Redelijkerwijs te verwachten kennis / 457
543 Procesdossier / 458
544 Belangafweging / 458
8.1.8 De rechtstoepassing in hogere instanties / 459
545 Algemeen / 459
546 Aard van de toetsing en het gezagsprobleem / 459
547 Rechtsbeschermingsfunctie / 459
548 Vreemd recht in appel / 460
8.1.9 Buitengerechtelijke autoriteiten en voluntaire procedures / 460
549 Niet-gerechtelijke autoriteiten / 460
550 Voluntaire procedures / 461
8.1.10 Arbitrale procedures / 461
551 Aard van het probleem / 461
552 Bestaande voorstellen / 463
553 Geen noodzaak voor iura novit arbiter / 464
554 Geen rechtsinhoudelijke toetsing / 465
555 Vergewisplicht voor de arbiter / 466
556 Voordelen / 467
8.1.11 Conclusie / 468
557 Conclusie / 468
8.2 Verbetering van de toegang tot vreemd recht op Europees en mondiaal niveau / 468
558 Verhelping van het kennis- en het gezagsprobleem / 468
8.2.1 Algemeen / 469
559 Onderzoeksmodaliteiten / 469
560 Praktische problemen bij het doen van onderzoek / 469
561 Reeds gedane voorstellen / 470
8.2.2 Historische achtergrond / 470
562 Eerdere initiatieven / 470
563 Rechtshulpverdragen / 471
564 Hernieuwde aandacht / 472
8.2.3 De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht: ‘Access to Foreign Law’ / 473
565 Plan van aanpak van de Haagse Conferentie / 473
566 Veel nadruk op online beschikbare informatie / 474
8.2.4 De Europese Overeenkomst van 1968 en vergelijkbare instrumenten / 474
567 Algemeen / 474
568 Nadelen / 475
569 Voordelen / 477
8.2.5 Het Europese Justitiële Netwerk / 477
570 Achtergrond / 477
571 Procedure / 478
572 Voor- en nadelen / 479
573 Veranderingen? / 480
8.2.6 De ‘intra-Europese prejudiciële vraag’ / 480
574 Een academisch voorstel / 480
8.2.6.1 Introductie / 480
575 Achtergrond / 480
8.2.6.2 Het Amerikaanse recht en de UCQLA / 481
576 De Verenigde Staten: federale achtergrond / 481
577 ‘Erie doctrine’ / 482
578 UCQLA / 483
579 Toepassing van buitenlands recht? / 484
8.2.6.3 De ‘Memoranda of Understanding’ van de NewSouthWales Supreme Court / 485
580 Singaporese zaak Westacre v. Yugoimport / 485
581 MoU: procedure / 486
582 Bijzonderheden MoU / 486
8.2.6.4 Een ‘prejudiciële beslissing’ voor intra-Europese zaken? / 487
583 Rechtskarakter / 487
584 Procedurele inkadering / 487
8.2.6.5 Verschil met prejudiciële procedure Hof van Justitie EU / 488
585 Verticale versus horizontale verhouding / 488
586 Uitleg versus inhoud / 488
587 Standpunten van de partijen / 489
8.2.7 Waardering van de verschillende mogelijkheden / 489
588 Maatstaf / 489
8.2.7.1 Eigen onderzoekingen (I) / 490
589 Verbetering directe toegang tot vreemd recht; voordelen / 490
590 Nadelen / 490
8.2.7.2 Assistentie van partijen (II) / 491
591 Kosten / 491
8.2.7.3 Assistentie van buitenlandse administratieve of diplomatieke autoriteiten (III) / 492
592 Verbeterpunten / 492
593 Dezelfde procedure, verschillende instanties / 492
594 Europese ‘stroomlijning’ van de Europese Overeenkomst? / 493
8.2.7.4 Assistentie van buitenlandse rechterlijke autoriteiten (IV) / 494
595 Verschillende vormen / 494
596 Voor- en nadelen / 495
597 Slechts bij uitlegvragen / 496
598 Welke rechters? / 496
599 Termijn / 497
600 Weigering van prejudiciële beslissing? / 498
8.2.7.5 Assistentie van derden: deskundigen en amici curiae (V) / 498
601 Vormen / 498
602 Voor- en nadelen / 498
603 Amicus curiae / 500
8.3 Conclusies / 501
604 Coöperatie boven unificatie / 501
9. Aanbevelingen / 503
605 Plan van behandeling / 503
9.1 Voorstel voor een nieuw instrument / 503
606 Voorstellen / 503
9.1.1 Eenmaking van de processuele status van vreemd recht: naar een ‘Rome 0’-verordening? / 504
607 Unificatie van processuele status / 504
608 Buiten de EU / 504
9.1.1.1 Opgelegde ambtshalve toepassing of decentralisatie? / 506
609 ‘Algemeen deel’ van het Europees ipr / 506
9.1.1.2 Rechtsgrondslag voor een nieuw instrument / 506
610 Rechtsgrondslag: algemeen / 506
611 Europese Unie / 507
9.1.1.3 Subsidiariteit en proportionaliteit / 509
612 Algemeen / 509
613 Subsidiariteit / 509
614 Proportionaliteit / 510
9.1.1.4 Algemene of bijzondere regeling? / 510
615 ‘Rome 0’-Verordening / 510
616 Verordening als rechtsbron / 511
9.1.1.5 Effectiviteit, efficiëntie en legitimiteit / 511
617 Effectieve regeling? / 511
618 Overige belangen / 512
9.1.1.6 Conclusie en aanbevelingen / 513
619 Minimumnormen / 513
9.1.2 Toegang tot vreemd recht: een ‘Rechtstoepassingsverordening’? / 513
620 Rechtskennis als probleem / 513
9.1.2.1 De EU als initatiefnemer / 514
621 Brede aanpak / 514
9.1.2.2 Derde staten / 515
622 Verdragen; toetreding tot andere multilaterale verdragen / 515
9.1.2.3 Vorm / 516
623 Verordening of richtlijn? / 516
9.1.2.4 Conclusie / 517
624 Verantwoordelijkheid EU / 517
9.1.3 Aanbevelingen / 517
625 Geen algehele unificatie / 517
626 Informatie-uitwisseling / 518
627 Prejudiciële vragen / 518
628 Deskundige hulp / 519
9.2 Alternatieven voor de huidige situatie? / 519
629 Andere methoden dan toepassing van buitenlands recht / 519
9.2.1 Internationaal bevoegdheidsrecht: forum non conveniens / 519
630 Bevoegdheid als oplossing / 519
631 Afweging / 520
9.2.2 De conflictenrechtelijkemethode: Gleichlauf en lex fori in proprio foro / 521
632 Verschil tussen ‘forum’ en ‘ius’ verkleinen / 521
633 Consequenties voor de conflictenrechtelijke methode / 522
9.2.3 De eenvormige methode / 522
634 ‘Europees BW’ / 522
635 Omstandigheden voor materieelrechtelijke unificatie / 523
636 ‘28ste model’ / 524
637 Afweging / 524
9.2.4 Erkenning in plaats van toepassing: Westacre v. Yugoimport / 525
638 Erkenning als oplossing / 525
639 Voor- en nadelen / 526
640 Eenvoudige rechtsvragen / 528
9.3 Aanbevelingen voor het Nederlandse recht / 528
641 Aanpassingen / 528
9.3.1 Verduidelijking processuele status van internationale elementen (I) / 529
642 Mogelijkheden / 529
643 Consequenties / 530
644 Aanbeveling / 530
9.3.2 Verduidelijking processuele inkadering van het conflictenrecht: omvang rechtsstrijd en karakter excepties (II) / 531
645 Relatie art. 10:2 BW en art. 24 en 25 Rv onduidelijk / 531
646 Processuele beschikkingsvrijheid / 532
647 Processuele openbare orde / 532
648 Stelplicht bij sommige excepties / 533
649 Aanbeveling / 533
9.3.3 Stroomlijning van het conflictenrechtelijke procedé in de procedure (III) / 534
650 Conflichtenrecht zo vroeg mogelijk behandelen / 534
651 Substantiëringsplicht? / 535
652 Incident? / 535
653 Invloed KeI-wetgeving / 536
9.3.4 Partijassistentie en investeringen in de toegang tot vreemd recht (IV) / 536
654 Verduidelijking ‘plicht’ tot medewerking partijen / 536
655 Factoren / 537
656 Kosten / 538
9.3.5 Verduidelijking van de maatstaf van en de alternatieven voor onkenbaarheid (V) / 539
657 Maaststaf / 539
658 Lex fori als primair surrogaatrecht / 539
659 Overige opties niet overtuigend / 540
9.3.6 Verduidelijking van de positie van vreemd recht in hogere instanties (VI) / 541
660 Algemeen; appel / 541
661 Cassatie / 542
9.3.7 Verduidelijking van de positie van vreemd recht in bijzondere procedures (VII) / 543
662 Kort geding / 543
663 Verstek / 545
9.3.8 Verduidelijking van het verschil met buitenlands recht in extrajudiciële gevallen (VIII) / 545
664 Buitengerechtelijke autoriteiten: geen ‘plicht’ tot ambtshalve toepassing / 545
665 Verduidelijking wetgeving / 546
9.3.9 Concrete aanbevelingen voor wetswijzigingen / 546
666 Aanpassing wettelijke voorschriften / 546
9.4 Conclusie / 548
667 Conclusie / 548
10. Conclusies: iura novit curia als opdracht / 549
668 Overzicht / 549
669 Iura novit curia: achtergrond en receptie / 549
670 Bijzonderheden adagium in internationale gevallen / 551
671 Supranationale regeling processuele behandeling onwenselijk / 552
672 Verbetering toegang tot informatie / 554
673 Gezagsprobleem / 555
674 Verbeteringen Nederlandse situatie: overzicht / 556
675 Procesrechtelijke inkadering art. 10:2 BW / 557
676 Internationale elementen / 559
677 Actieve(re) houding partijen; kosten; onkenbaarheid / 560
678 Voorrangsregels / 561
679 Cassatie: meer nadruk op rechtsbeschermingsfunctie / 562
680 Kort geding / 562
681 Iura novit curia: een vooruitblik / 563
Summary / 565
Literatuurlijst / 571
Trefwoordenregister / 587
Artikelenregister / 595
Jurisprudentielijst / 599
Curriculum vitae / 609
PHD Portfolio / 611
Rubrieken
- advisering
- algemeen management
- coaching en trainen
- communicatie en media
- economie
- financieel management
- inkoop en logistiek
- internet en social media
- it-management / ict
- juridisch
- leiderschap
- marketing
- mens en maatschappij
- non-profit
- ondernemen
- organisatiekunde
- personal finance
- personeelsmanagement
- persoonlijke effectiviteit
- projectmanagement
- psychologie
- reclame en verkoop
- strategisch management
- verandermanagement
- werk en loopbaan
